Sentencia Civil Nº 247/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 42/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000678

Recurso de Apelación 42/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 630/2010

APELANTE:GRUPO CINCO CONSTRUCCIONES S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

APELADO:SERVICIOS FUNERARIOS MONTERO SA

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO JURADO RECHE

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a trece de mayo de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 630/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Leganés, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Grupo Cinco Construcciones s.a. en concurso, y de otra, como Apelado-Demandado: Servicios Funerarios Montero s.a..

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Leganés, en fecha 27 de septiembre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Centoira Parrondo, en nombre y representación de la entidad Grupo Cinco Construcciones, s.a., en concurso, contra la entidad Servicios Funerarios Montero, s.a., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra en el suplico de la presente demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales devengadas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 8 de abril de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.-El Ayuntamiento de Getafe, mediante concurso por procedimiento abierto, adjudicó a la persona jurídica denominada 'Servicios Funerarios Montero s.a.' la concesión administrativa para la gestión y explotación del Cementerio Municipal de Nuestra Señora de la Soledad, la construcción y gestión de un tanatorio municipal en Getafey la instalación, puesta en funcionamiento y gestión de un horno crematorio para cadáveres.

Como adjudicatario de esta concesión administrativa, 'Servicios Funerarios Montero s.a.' contrató a la persona jurídica denominada 'Grupo Cinco Construcciones s.a.' para que ejecutara las obrasde construcción del tanatorio y de urbanización del cementerio y del tanatorio.

Ejecutadas las obras por Grupo Cinco Construcciones s.a. se fue pagando el preciocierto por Servicios Funerarios Montero s.a..

Grupo Cinco Construcciones s.a. ejecutó la obra relativa a la carretera entre el cementerio y el tanatorio de Getafeascendiendo, el importe del preciocorrespondiente a esta obra, a 206.506 euros.

El día 21 de julio de 2010, 'Grupo Cinco Construcciones s.a. en concurso' presenta demandacon la que promueve un juicio ordinario contra 'Servicios Funerarios Montero s.a.' para que se le condene a pagarle 206.506 euros (más los intereses legales desde la fecha de la certificación o subsidiariamente desde la reclamación extrajudicial -9 de octubre de 2009- o en su caso subsidiariamente desde la fecha de interposición de la demanda). Se alega que el demandado se negó a pagar el precio de esta obra ejecutada por ser el Ayuntamiento de Leganés el obligado a su pago pero que, puesta en contacto con el Ayuntamiento de Leganés, se les comunicó que el obligado al pago era 'Servicios Funerarios Montero s.a.'.

Mediante escrito presentado el día 8 de noviembre de 2010 'Servicios Funerarios Montero s.a.' contestaa la demanda oponiendo la excepción de 'pago'. Haciéndose la siguiente alegación: 'La certificación que se reclama por el importe de 206.506,00€ fue puntualmente abonada una vez girada la factura que es de fecha 30 de abril de 2005, (factura 048/05) con la denominación 'Correspondiente a los trabajos realizados de reparaciones varias' por idéntico importe, esto es, por la cantidad de 206.506,00€. Esta factura fue debidamente contabilizada en la indicada fecha (asiento 1384). La factura se pagó mediante 3 recibos domiciliados en la cuenta que mantenía el demandado en Caja Madrid, Sucursal 2.980, de la Calle Madrid, número 22 (28902- Getafe), código de cuenta corriente 2038-2980-12-6000015365. Los tres recibos por importe de 68.835,33€ cada uno de ellos, se cargaron en la cuenta de Servicios Funerarios Montero s.a. el 27 de mayo, 28 de junio y 11 de julio de 2005.'

La sentenciadictada en la primera instancia el día 27 de septiembre de 2012 desestima totalmente la demanda con imposición de costas al actor.

TERCERO.-Debemos comenzar por el segundoy último de los motivos del recurso de apelaciónque es de naturaleza procesal, impugnándose, a través del mismo, el auto de 29 de septiembre de 2011 que confirma el auto de 8 de junio por el que se deniega la acumulación de procedimiento.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dentro de la regulación de la acumulación de procesos, al tratar de la acumulación de procesos pendientes ante un mismo tribunal, proclama, en el apartado 5 del artículo 83 , que 'contra el auto que decida sobre la acumulación solicitada no cabrá otro recurso que el de reposición', lo que es de aplicación a la acumulación de procesos pendientes ante distintos tribunales por la remisión que se hace en el artículo 86 ('La acumulación de procesos que penden ante distintos tribunales se regirá por las normas de las anteriores Secciones de este Capítulo...').

Señala la sentencia 108/2006 de 6 de febrero de 2006 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga que 'es evidente que el no accederse a la acumulación de procesos no se puede plantear de nuevo en la alzada'. Y las sentencias 23/2006, de 23 de enero de 2006 y 382/2009 de 9 de julio de 2009 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia indican que 'por aplicación del art. 83 'in fine' en relación con el art. 86, contra el auto que decide sobre la acumulación solicitada no cabrá otro recurso que el de reposición, lo que excluye la procedencia del recurso de apelación sobre este extremo'.

Las causas de inadmisión del recurso se convierten en motivos de desestimación cuando se resuelve el mismo ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal supremo número 698/2006, de 29 de junio de 2006, RJ Ar. 3552 ; 39/1997, de 31 de enero de 1997, R.J. Ar. 252 ; 1004/1994, de 12 de noviembre de 1994, R.J. Ar. 8471 ; 30 de septiembre de 1989, R.J. Ar. 6394 ; 14 de junio de 1955, R.J. Ar. 2306 ; 21 de febrero de 1942, R.J. Ar. 179 ; 5 de febrero de 1934 , R.J. Ar. 236). Lo que sucede en este caso respecto de este segundo motivo de apelación.

CUARTO.-En cuanto al primerode los motivos del recurso de apelaciónno deslinda, de manera adecuada, la parte recurrente el tener por hechas las alegaciones complementarias, por un lado, y las consecuencias jurídicas de esas alegaciones complementarias en la resolución del presente pleito, por otro lado. Pues bien, las alegaciones complementarias, ya se tuvieron por hechas en la audiencia previa y después, en la sentencia, lo que se indica es que esas alegaciones complementarias son irrelevantes para la resolución del presente pleito. Y así es.

Nos encontramos ante dos acciones que son distintas aun cuando guardan cierta relación.

En la demanda origen del presente proceso la acción que se ejercita se basa en un contrato de ejecución de una obra en Getafe, y, una vez ejecutada la obra (carretera que discurre entre el Cementerio y el Tanatorio de Getafe), el contratista ejercita contra el comitente la acción de cobro del precio cierto, que asciende a 206.506 euros. Pues bien, por el importe de este precio, ya fue entregado por el comitente al contratista (mediante tres ingresos en la cuenta bancaria del contratista los días 27 de mayo, 28 de junio y 11 de julio de 2005 por importe de 68.835,33€ cada uno). En consecuencia, el precio ya ha sido pagado. No se puede condenar al comitente-demandado que vuelva a pagar lo que ya ha pagado. De ahí que, en el presente proceso, no cabe más que, acogiendo la excepción de pago opuesta por el demandado, desestimar la demanda.

Otra acción distinta de la anterior se deriva de la existencia de un acuerdo entre las partes litigantes que arranca del pago del precio de la obra relativa a la carretera que discurre entre el cementerio y el tanatorio de Getafe. Pues bien, mediante este acuerdo verbal se constituyó un derecho real de garantía. En concreto una prenda irregular. De tal manera que, en una obra ejecutada en Fuenlabrada de la que era comitente Servicios Funerarios Montero s.a. y contratista Grupo Cinco Construcciones s.a., se pacta que, al ir ejecutándose la obra, el comitente no pagaría la totalidad del precio correspondiente a la obra ejecutada sino que retendría en su poder una parte, en concreto el 5% de cada certificación de obra, y, esta suma de dinero retenido, tendría que ser devuelta por el comitente al contratista en el caso de que fuera el Ayuntamiento de Getafe y no el comitente al que viniera obligado a satisfacer el precio de la obra de Getafe, mientras que, en caso contrario, el comitente aplicaría la suma de dinero retenida en prenda en su beneficio. Y, una ver acabada la obra del Fuenlabrada, el acreedor pignoraticio aplica la prenda en su beneficio, no devolviendo lo retenido. Y de aquí surge la segunda acción de devolución de las sumas de dinero retenidas, que es distinta de la primera de las acciones, la que se ejercita en la demanda origen del presente proceso.

El precio por la obra ejecutada en Getafe ya está pagado y ello no puede conducir mas que a la desestimación de la demanda origen del presente pleito. Pero sin que ello para nada interfiera en la cuestión atinente a la devolución de las retenciones practicadas en la obra de Fuenlabrada.

En cuanto a la actitud de las partes con anterioridad al proceso cada una trata de jugar sus cartas de la manera que más convenga a sus intereses, siendo la contraparte la que debe acertar con la estrategia procesal que más le favorezca.

QUINTO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Grupo Cinco Construcciones s.a. en concurso, debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2012, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Leganés , en el juicio ordinario número 630/2010, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Leganés, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.