Sentencia Civil Nº 247/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 305/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00247/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 305/14
Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 298/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CALDAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.247
En Pontevedra a cuatro de julio de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de modificación de medidas 298/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 305/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D.
Miguel , representado por el Procurador D. MARIA ISABEL CASTRO RIVAS, y asistido por el Letrado D.
MARTA GIRALDEZ BARRAL, y como parte apelado-demandado: D. Micaela , representado por el Procurador
D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. MARIA JESUS RODRÍGUEZ RIVADA; MINISTERIO
FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 4 octubre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ACORDO ACOLLER PARCIALMENTE A DEMANDA presentada pola procuradora dos tribunais Dª María Isabel Castro Rivas, en nome e representación de D. Miguel , contra Dª Micaela , quedando modificado o réxime de visitas establecido na sentenza de divorcio de 25 de abril de 2011 unicmaente no seguinte sentido: -Nas visitas quincenales o pai poderá recoller ó seu fillo o venres á saída do centro escolar ou ás 15:00 horas no período de vacacións, manténdose o mesmo réxime de entrega.

Non procede pronunciamiento ningún en materia de custas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Miguel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Miguel se pretende la revocación de la Sentencia sobre Modificación de Medidas seguida bajo el procedimiento 298/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis, en lo que respecta al régimen de visitas y la reducción al 50% de la pensión de alimentos para el hijo menor común habida cuenta de la reducción de sus ingresos, denunciando error en la valoración de la prueba.

Aduce que en el momento de dictarse sentencia de divorcio en 2011 contaba con unos ingresos de 1800 euros como guardia civil y la ex esposa de 1180,45 euros, se determinaba en ella que debían hacer frente al 50% del préstamo hipotecario, y él a dos préstamos más, por importes de 344,76 y otro de 201 # respectivamente, ella por su parte a un segundo préstamo por la compra de un vehículo. Ahora tiene una reducción de ingresos según ha acreditado con la presentación de las nóminas, además se le ha trasladado a Miranda de Ebro percibiendo unos ingresos que oscilan entre 200 y 300 euros menos en la actualidad, además de que se tiene que desplazar a Caldas para ver al menor. Además tiene un nuevo hijo que alimentar según acreditó en el acto del juicio y sabe la demandada, sin que la sentencia se refiera a ello en ningún momento.

Por último solicita que se acepte que sean los abuelos los que recojan al hijo común los viernes cuando el padre no pueda hacerlo.

Dª Micaela se opone al recurso aduciendo que no concurre error en la valoración de la prueba, y que D. Miguel acaba de recibir una indemnización superior a 4000 euros por un accidente de tráfico, en el año 2012 tuvo ingresos de 26.051,04 euros más dietas, o sea, 2166,66 euros al mes. Cuenta con ahorros en Barclays Bank de 5.493,89 euros y en la actualidad ha cancelado los dos préstamos iniciales. Es asimismo titular de un vehículo Honda Accord. Reconoce que ha tenido un nuevo hijo con otra mujer pero que tiene sus ingresos propios, ni per se justifica necesariamente la modificación de los alimentos. Los cambios de destino son voluntarios a la Gomera, Madrid, Muxía y ahora a Miranda de Ebro.

El ministerio Fiscal se opone al recurso aduciendo que la reducción de ingresos no es relevante en orden al establecimiento de una pensión muy inferior a la fijada en la sentencia de divorcio y el nacimiento de un nuevo hijo era previsible ya voluntario, por lo que tampoco debe motivar tal reducción.



SEGUNDO.- Debemos recordar que el artículo 775 de L.E., en consonancia con el artículo 90 del Código Civil , establece la posibilidad de instar la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas. La alteración de las circunstancias que prevé el Código Civil y que permite la variación de las medidas judicialmente decretadas, según reiterada jurisprudencia, debe reunir una serie de requisitos, que son los siguientes: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad en el tiempo; 4º) que la referida modificación no haya sido provocada o buscada voluntariamente para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante; y 5º) que de conformidad con las reglas de distribución del 'onus probandi' contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta al fijar las medidas que se pretenden modificar debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones.

Por otra parte puesto que se denuncia error en la valoración de le prueba, es lo cierto que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



TERCERO.- De la prestación de alimentos.- Los litigantes habían obtenido su Sentencia de divorcio el 25 de abril de 2011 fijándose una prestación de alimentos para el hijo menor común de 300 euros partiendo de que el padre percibía aproximadamente 1800 euros mensuales, 186 pagaba de préstamo hipotecario y dos préstamos más para compra de motocicleta, de 344,76 y un vehículo de 201 euros; la madre 1180,45 euros abonando el 50 % de la hipoteca y otro préstamo para la compra de un vehículo.

Pues bien, sustenta el apelante la modificación de medidas con fundamento en la reducción de ingresos en unos 300 euros, su traslado a Burgos -previamente estaba en Buytrago y en Muxía-, mientras tanto sigue pagando 186,69 euros de préstamo hipotecario. No se hacía referencia en la demanda al nacimiento de un nuevo hijo, sino en el acto de la vista, aportando un certificado de nacimiento de 17 de marzo de 2012.

Asimismo se acompañan tres nóminas siendo la última de marzo de 2013 por un importe de 1698,13 euros en 14 pagas (1981#, prorrateada en 12 meses), constando que en el ejercicio fiscal de 2012, percibió unos ingresos brutos de 26.051,40 euros (f. 263), así como que a 31 de diciembre de 2012 contaba con 5.493 euros un su cuenta de Barclays Bank, y es titular de un vehículo desde 2004 Honda Accord. Vendió la moto el año pasado, y con ello canceló el préstamo que tenía.

Pues bien, la Sala se muestra conforme con los razonables argumentos que obran en la resolución a quo a propósito de la desestimación de la reducción del importe de la pensión de alimentos toda vez que la reducción de ingresos -no explicada en ningún momento en cuando a los motivos que han llevado a ello- tal como indica el Ministerio Público, no puede justificar a su vez la de la pensión alimenticia en un 50%, entre otras cosas porque la reducción no sobrepasa los 200 euros. Por otra parte los cambios de destino, ya eran previos a la sentencia de divorcio de 2011, con lo cual no constituye una cuestión nueva.

Sí interfiere como hecho nuevo el nacimiento de Máximo, en marzo de 2012, hecho este no alegado en la interposición de la demanda y sí con posterioridad. Pues bien, como indica la STS de 30 de abril de 2013 : 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos , tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos , pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante .

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos , sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos , obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos , se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

En el caso que nos ocupa, entendemos que efectivamente el nacimiento de un nuevo hijo a fortiori sí tiene repercusión económica en la situación del apelante, sin embargo ello no debe llevar como vimos en el anterior fundamento a la reducción de la pensión para el primero. En efecto, por una parte desconocemos el caudal de la nueva pareja, y es lo cierto que al nuevo hijo se suma una reducción pequeña de sueldo del padre, aún cuando sea pequeña, sin embargo también se han reducido sus préstamos y ha recibido una indemnización de 4000 euros, por lo que en esta tesitura, entendemos que la rebaja solicitada no resulta procedente ni justificada.

Hallándose ambos de acuerdo no existe inconveniente en que al menor, como ha quedado demostrado en el acto de la vista por parte de la madre, para el cumplimiento del régimen de visitas, pueda recogerle los abuelos paternos, o bien la persona que el padre designe.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación formulado por apelante D. Miguel representado por la Procuradora Dª Isabel Castro Rivas contra la Sentencia sobre Modificación de Medidas seguida bajo el procedimiento 298/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis, la debemos revocar y revocamos en el sentido de que en caso de no poder recoger el padre al menor, sean los abuelos paternos o persona designada por el padre, los que puedan recoger al hijo, en el domicilio que la madre designe al efecto, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ