Sentencia Civil Nº 247/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 270/2012 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00247/2014

Rollo Núm. ................. 270/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm....2 de Illescas.-

J. Ordinario Núm.......... 1243/09.-

SENTENCIA NÚM. 247

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 270 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, en el juicio Ordinario núm. 1243/2009, en el que han actuado, como apelante COYPROMSAL S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Romero González; y como apelado Eduardo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital y defendido por el Letrado Sr. Esquiroz Rodriguez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 17 de febrero de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Eduardo contra Coypromsal S.L.

DESESTIMO la demanda contra Cortes Construir y Replantear Espacios S.L. y, en su virtud,

RESUELVO el contrato de 29 de mayo de 2007 suscrito entre D. Eduardo y Coypromsal S.l.

CONDENANDO a Coypromsal S.L. a la pérdida de la cantidad de 200.000 €, debiendo las partes restituirse las prestaciones respectivas.

Impongo a Coypromsal S.L. las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por COYPROMSAL S.A.,, dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que por indebida aplicación del art. 1124 del Código Civil en relación a los arts. 1282 y 1286 del mismo texto legal sobre interpretación de la verdadera intención de los contratantes y del carácter relacionado de las cláusulas contractuales, se recurre por la demandada condenada, la sentencia que estima la resolución del contrato de permuta inmobiliaria o cesión para la construcción, condenando a la demandada a la pérdida de los 200.000 euros dados en concepto de arras del art. 1454 del Código Civil .

En definitiva, lo que el recurrente alega es que el contrato firmado por las partes y que como documento nº 2 se acompaña por la atora a su demanda, no es un contrato de permuta de terreno para construcción a cambio de unidades construidas y dinero, o solo aquellas, sino un contrato de sociedad especial de colaboración empresarial por el que el solar se cede a cambio de un porcentaje del beneficio en la edificación, al que no pude aplicarse sin mas, el art. 1124 del Código Civil respecto a la resolución por incumplimiento, ya que el cedente (socio capitalista) participó del alguna manera de los riesgos del negocio, entre los que se encuentra en este caso la tan citada y alegada crisis del sector inmobiliario, que es la causa que el demandado alega para no haber construido en el solar cedido dentro del plazo estipulado en el contrato, causa obstativa (imposibilidad de obtener financiación) que también debe afectar al socio 'capitalista', porque la sociedad creaba una comunidad de riegos y de frutos en la construcción, lo que debería haber llevado al Juez a quo a la resolución sin penalizacion alguna, esto es, a devolverse mutuamente las cosas objeto del contrato sin enriquecimiento para ninguna de las partes, porque decidir que el actor haga suyos los 200.000 euros de la cláusula final, supone, de acuerdo a la interpretación contractual ofrecida, un enriquecimiento injusto.

SEGUNDO:Que ante el problema interpretativo que el recurrente presenta como motivo de apelación debemos recordar la doctrina jurisprudencial sobre interpretación de los contratos.

'La jurisprudencia declara que la interpretación de los contratos realizada por el tribunal de instancia, ajustada a los hechos considerados probados en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, no puede ser revisada en casación salvo que se demuestre su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario o vulnere alguna de las normas o La jurisprudencia declara que la interpretación de los contratos realizada por el tribunal de instancia, ajustada a los hechos considerados probados en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, no puede ser revisada en casación salvo que se demuestre su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario o vulnere alguna de las normas o reglas sobre la interpretación de los contratos, por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La cita en casación de tales preceptos como infringidos está sujeta a ese límite, debiéndose mantener la interpretación formulada en la instancia frente al criterio de la parte recurrente salvo que sea arbitraria, ilógica o contraria a la ley ( SSTS de 19 de diciembre de 2009, RC 2790/1999 EDJ 2009/327292 , de 21 de noviembre de 2008, RC núm. 2690/2002 EDJ 2008/227752 , de 20 de marzo de 2009, RC núm. 128/2004 EDJ 2009/38169, entre otras).

Efectivamente, en el presente caso hay que partir de la base que el negocio jurídico que ha unido a las partes de la presente contienda judicial y plasmado en el documento privado de 1 de marzo de 1988, es, como se dice en la sentencia recurrida, un contrato atípico denominado por la doctrina científica como el de permuta de solar por obra construida, o de cosa cierta actual por cosa futura.

En concreto, nos encontramos con la figura específica de cambio de solar por un porcentaje de lo construido, que es la figura del contrato atípico general del contrato de aportación de solar, contrato atípico caracterizado por una doble prestación contrapuesta, una, la de aportación del solar que es un hecho presente, y otro, la de entrega de algo futuro construido que se caracteriza por el devenir o futuro.

Es más, en un contrato atípico conectado con el de compraventa, con el de permuta y el de arrendamiento de obra. ( SS.T.S. 1- 12-2000; 26-2-2001; 6-2-2002; 26-4-2007 etc.)

Estos contratos no reglados que participan de las características de distintos contratos, se rigen fundamentalmente por sus pactos, de suerte que, cuando la literalidad de estos en clara, no se precisa otra interpretación.

Y en el contrato de autos, la parte actora cedió efectivamente un terreno a la otra parte, la demandada, que lo adquiere para los fines expresados (construcción), según se desprende de la Estipulación Primera, y queda consumada la cesión-permuta en el mismo momento del contrato (ESPULACION TERCERA).

Que la parte cesionaria tomó posesión del terreno se deduce de los actos de dominio realizadas sobre el mismo (vallado- cartelería etc).

No existe por tanto una sociedad aunque se pretenda calificarse como sociedad irregular por la recurrente.

Para calificar una determinada relación como sociedad , aun irregular, debe reunir los siguientes requisitos: 1°) la constitución de un fondo común con las aportaciones de los socios en el doble sentido de que cada socio aporte o se obligue a aportar algo a la sociedad y que lo aportado se haga común a todos los socios; 2°) el intento de obtener un lucro o ganancia común partible, lo cual presupone que el objeto de la sociedad es obtener un lucro o ganancia, que la ganancia ha de ser común a todos los socios y que la ganancia o pérdida en su caso, ha de ser repartida entre los mismos; y 3°) el requisito, muy discutido doctrinalmente pero exigido jurisprudencialmente, de la 'affectio societatis'.

La demandada adquirió el terrero para unos fines y a cambio (precio) se obligó a entregar unas cantidades en metálico y un porcentaje de la obra final. En las sociedades no hay precio y las cosas o bienes que se entregan a la sociedad son comunes desde el principio.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO:Que la sentencia estima la acción de resolución implícita en los contratos cuando una de las partes no cumple lo convenido habiendo cumplido la otra lo pactado ( art. 1124 C.c .).

La cesionaria (promotora en adelante), se obligaba a iniciar las obras dentro de los seis meses siguientes a la obtención de la licencia municipal de obras y a concluirlas en el plazo de treinta y seis meses desde su inicio.

El contrato de permuta se firmó el 29 de Mayo de 2007. el 4 de abril de 2008 fue concedida licencia de obras por el Ayuntamiento de Cedillo del Condado, licencia que caducó porque a 10 de Junio de 2009 no se habían iniciado las obras (documento 11 de la actora).

Es decir, dos años después de la firma del contrato, ni existe licencia de obras válida ni por supuesto se habían iniciado las obras.

A lo largo del procedimiento tramposo se acedita por la demandada haber solicitado nueva licencia o haber comenzado las obras por lo que, en realidad han transcurrido siete años desde la permuta.

Partiendo de lo expuesto de una manera somera en el apartado anterior, nos encontramos aquí con el negocio habitual de aportación de solar o fincas a cambio de fincas, supuesto de permuta de una cosa futura, en el que se ha estipulado un plazo de tiempo cierto para la entrega de esta cosa, (30 ó 36 meses), pero a contar de un momento que, entonces y ahora, debe ser tenido como incierto, por cuanto se hace depender de la obtención de la licencia municipal de obras para la edificación de aquellos solares que se trasmitían, licencia que, por la documental que consta en los autos no se ha obtenido porque se dejó caducar, l y no se volvió a solicitar, lo que demuestra que la demandada promotora no tiene interés en cumplir el contrato, pues si de un problema de financiación se tratara, podría irse renovando la licencia de obras en espera de tiempos más propicios al crédito. La parte recurrida alude a que la operación de edificación ha tropezado con problemas, derivados, en primer lugar de la crisis del sector, y, luego, de la financiación de créditos.

Aún sin negar la realidad que estas alegaciones efectuadas por la parte recurrida, lo cierto es que han transcurrido prácticamente 7 años desde la formalización de la permuta sin que, como decíamos, se haya instado la solicitud de aquella licencia de obras; transcurso de tiempo que, aún cuando no haya sido así estipulado, resulta más que sobrado para el cumplimiento del deber del constructor, y que viene, y ahí radica el dato fundamental para esta Sala, a alargar de una manera indefinida el resultado perseguido por la contra partes y sus legitimas expectativas, que no puede saber cuando llegará a alcanzar, lo que supone una verdadera frustración del fin económico del contrato suscrito por las partes, lo que resulta motivo suficiente para proceder a su resolución (véanse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo del 14 de Mayo de 1992 , 15 de junio de 1995 y 7 de Febrero de 1996 ), al no ser jurídicamente exigible una espera indefinida y sin esperanza de que el obligado cumple lo pactado (Cfr., p ej., S.T.S. del 19 de Noviembre de 1990 ).

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO:Que la sentencia de instancia considera la cantidad de 200.000 euros, entregada por la cesionaria demandada a la firma del contrato como arras penales, aplicando la Estipulación PRIMERA del contrato que establece que el adquiriente (cesionario) las perdería en caso de incumplimiento.

La demandada no adujo posibilidad de moderación sino que solicitó la devolución por considerar que dicha cantidad se correspondía a parte del precio anticipada.

Como es sabido, la cláusula penal es una indemnización de daños y perjuicios que no se determina ex post por los Tribunales, sino que viene fijada por las partes ex ante en previsión de un incumplimiento del contrato. Los contratantes pueden establecer, al amparo de la autonomía de la voluntad ( artículos 1255 y 1152 del Código civil EDL 1889/1 ) sus propios remedios frente al incumplimiento. Tradicionalmente se conoce a esta posibilidad como pena convencional o cláusula penal , ya que típicamente supone la previsión de pago de una cantidad de dinero que sanciona el incumplimiento de todas o alguna de las obligaciones por una o ambas partes. Tal como señala el Tribunal Supremo ' La libertad de pactos sobre la que se asienta nuestro ordenamiento, como excepción a la regla general para caso de incumplimiento para uno de los contratantes consistente en la indemnización de los daños y perjuicios causados a la contraparte que cumplió, permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones frente a terceros, mediante un pacto accesorio de que en caso de incumplimiento el deudor se obliga a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero' ( STS de 4 de noviembre de 2010 EDJ 2010/303001 ). Nuestro Código civil EDL 1889/1 admite tales penas convencionales, que pueden ser cumulativas o sancionadoras, señalando que, salvo que se pacte como cumulativa o estrictamente sancionadora, la pena liquida o sustituye la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento ( artículos 1152 y 1153 del Código civil EDL 1889/1 ) y la jurisprudencia, en este mismo sentido, ha declarado en múltiples ocasiones el carácter sustitutivo de la cláusula penal (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1986 EDJ 1986/3326 ; 18 de octubre de 1989 EDJ 1989/9234 ; 19 de diciembre de 1991 EDJ 1991/12091 ; 14 de febrero de 1992 EDJ 1992/1361 ; 29 de noviembre de 1997 EDJ 1997/9848 ; 6 de mayo de 1998 EDJ 1998/3144 y 12 de enero de 1999 EDJ 1999/116 ). Como consecuencia, se limita la reclamación a la pena pactada aunque los daños sean mayores (salvo dolo); de este modo, junto a la función general coercitiva, la cláusula penal tiene una función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar los daños. La pena convencional permite a los contratantes adaptar las consecuencias del incumplimiento a las circunstancias concretas del caso y a sus intereses. Precisamente la cuestión más discutida en relación a las cláusulas penales , tanto desde el punto de vista de teórico como en la práctica litigiosa, es la que aquí se plantea, la moderación judicial de la pena prevista. Según establece el artículo 1154, si el incumplimiento es parcial, el Juez viene obligado a reducir la pena convencional. El Tribunal Supremo ha repetido constantemente que la moderación no es facultativa sino obligatoria en los casos de cumplimiento parcial, irregular o defectuoso (entre otras SSTS de 1 de junio de 1995 ; 22 de septiembre de 1997 EDJ 1997/6740 ; 26 de junio de 2000 EDJ 2000/15155 ; 9 de octubre de 2000EDJ 2000/30625 ; 10 de mayo de 2001 EDJ 2001/6568 ; 10 de julio de 2001 EDJ 2001/15289 ; 29 de marzo de 2004 EDJ 2004/17045 ; 21 de junio de 2004 EDJ 2004/62154 ; 27 de abril de 2005 EDJ 2005/62551 y 31 de marzo de 2010 EDJ 2010/31648). Así, si el contratante incumplidor ha hecho algo de la prestación, el cumplimiento se califica como parcial y procede la moderación. En definitiva, el artículo 1154 del Código civil EDL 1889/1 es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación ( STS de 1 de octubre de 2010 EDJ 2010/219238).

En el presente caso, literalmente se establece el carácter de la cláusula. Es acertada la consideración del Juez a quo sobre su naturaleza penal.

Y puesto que el contrato ha sido incumplido completamente, y que el cedente ha sido desposeido durante siete años del terreno (nada ha podido hacer con él hasta la firmeza de la sentencia), y no habiéndose probado por la demandada que los actores al recuperar el terreno se hayan beneficiado de algo, solo queda estimar que, con el incumplimiento total del contrato los actores han perdido la posesión de 2.603 metros cuadrados durante siete años y extinguieron el arrendamiento existente sobre una de las fincas (documental folio 53), por lo que no procede moderación alguna.

QUINTO:Que procede imponer a la recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de COYPROMSAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 17 de febrero de 2012 , en el procedimiento Ordinario núm. 1243/2009, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. En Toledo a 25 de Septiembre de 2014. Doy fe.