Sentencia Civil Nº 247/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 223/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00247/2014
SENTENCIA núm 247/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a catorce de julio de dos mil catorce
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000603 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2014
, en los que aparece como parte apelante , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 PARCELA,
PARCELA NUM000 de Zaragoza, situada en c/ DIRECCION001 NUM001 - NUM002 , ESQUINA
c/ DIRECCION002 NUM003 - NUM004 , ESQUINA c/ DIRECCION003 NUM005 - NUM006 de
Zaragoza, representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN LUIS SANAGUSTIN MEDINA; y
asistida por el Letrado D. JOAN RIBO SANTACREU; y como parte apelada , ORONA S. COOP., representada
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PABLO HERRAIZ ESPAÑA; y asistida por el Letrado D. ROGELIO
MARTINEZ PEREZ; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 71, dictada en fecha 4 de abril del 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimando la demanda promovida por JUICIO ORDINARIO NÚM.

603/J-2013, instado por el Procurador Sr. Herraiz España, en nombre y representación de ORONA,S.L., contra COMUNIDADES DE PROPIEATRIOS DIRECCION000 PARCELA NUM000 , DIRECCION001 NUM001 - NUM002 , DIRECCION002 , nº NUM003 - NUM004 y DIRECCION003 , nº NUM005 - NUM006 , representada por el Procurador Sr. Sanagustín, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la demandada ha resuelto el contrato de mantenimiento de manera injustificada y, consecuencia de ello, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dichas demandadas a que paguen a la actora 12.872,93 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición judicial de la demanda, condenándola asimismo al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 136 folios), junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de junio del 2014

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Entre la parte actora (empresa de mantenimiento de servicio de ascensores) y la demandada (Comunidad de propietarios receptora de dicho servicio) existía una relación regulada por el contrato de 1-10-2010, que constituía una renegociación del pacto previo de 1-6-2008.

En el contrato litigioso se pactó la posibilidad de resolución unilateral, si bien con una cláusula penal indemnizatoria.

El 21-6-2013 la Comunidad de Propietarios resolvió el contrato, por lo que ahora la empresa ('ORONA') reclama una indemnización por daños y perjuicios correspondiente cuantitativamente al 25% de dicha cláusula penal. Renuncia a exigir ésta por mor de la última jurisprudencia existente al respecto y divide su pretensión indemnizatoria en dos conceptos: a) 15% por lucro cesante (que en algún momento identifica con el beneficio industrial perdido por la resolución anticipada de contrato) y b) 10% por daños (gastos de personal y material que no puede redistribuir).



SEGUNDO.- Se opone a dicha pretensión la Comunidad demandada. Porque la actora cumplía mal sus obligaciones; porque la cláusula penal resulta abusiva y, por ende, inaplicable y por no probar los perjuicios que reclama.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y recurre la demandada.

Considera ésta que no se ha probado por 'ORONA' que cumpliera adecuadamente el contrato. Debería de haberse declarado la nulidad de cláusula penal. Y, por fin, no ha acreditado la demandante los daños y perjuicios que reclama.



TERCERO.- No es la parte actora la que debía de probar que no cumplía defectuosamente el contrato, sino la demandada que apoya en tal incumplimiento una resolución contractual causal ( art. 1124 C.c. en relación con el 217 LEC ). Pero, además, la prueba practicada tampoco permite concluir que haya existido por parte de la demandante un incumplimiento merecedor de la resolución contractual.



CUARTO.- en lo atinente a la licitud del contrato, este Tribunal se ha expresado reiteradamente en el sentido de considerar que no resulta abusiva la cláusula de duración de este tipo de contrato, por un periodo de 5 años. Y ello en atención a las obligaciones asumidas por la prestadora del servicio de mantenimiento y las previsiones que comportan para dicha parte contratante.

Otra cosa resulta de la cláusula liquidadora, con indemnización del 50% del importe correspondiente al período que falte para la expiración del plazo contractual.

La reciente sentencia de esta sección 5ª, 293/3/13, de 7-6 , recogiendo las tesis de los precedentes 144/12, 1-3 y 194, 22-3, razonaba que : 'Las normas de estudio han sido introducidas por la L44/2006, que pretende la mejora de la protección a los consumidores y usuarios que ya dispensaba la ley 26/1984, y en su exposición de motivos se señala que: 'En los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerles fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido, tanto en la fase previa de información como en la efectiva formalización contractual, el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas'.

Compartimos el criterio sostenido en la resolución imugnada de que las normas introducidas por dicha reforma, que ahora se contienen en los complementarios arts. 62.3 RDLeg 1/2007 y 87.6 RDleg 1/2007, impiden la aplicación conjunta de las dos cláusulas contractuales en disputa, pues si bien el plazo de cinco años prorrogables por igual tiempo si no media denuncia expresa en sentido contario con un plazo de dos meses de preaviso no es en sí excesivo, sí puede serlo si se halla unido a una cláusula penal que impone una indemnización que alcanza el 50% del período pendiente en caso de resolución anticipada, dada la importancia que puede alcanzar dicha indemnización, pues en tal caso la misma puede ser limitadora del derecho a resolución contractual del contrato de tracto sucesivo en el que se halla inserta. Por tanto, ha de entenderse nula la mencionada cláusula, lo que conduce a la aplicación de la facultad de reintegración del contrato que establecen los arts. 65 RDleg. 1/2007 y 83 RDLeg, como dijimos en nuestra sentencia más arriba transcrita'.

Consecuencia de dicha declaración de abusividad no puede ser --sin embargo-- la integración del contrato (sí aplicada en las sentencias de 2012), pues tal criterio fue revisado como consecuencia de la S.T.J.V.E. de 14 de junio 2012 (C-618/10 , Banesto VS Joaquín Calderón). En dicha sentencia se decide que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Por tanto, la consecuencia de la apreciación de abusividad de la cláusula novena del contrato no puede ser su integración con la consiguiente moderación de la pena, sino la supresión de toda ella.



QUINTO.- Precisamente por ello la parte actora no ejercita dicha cláusula sino la acción indemnizatoria por resolución anticipada y sin causa del contrato.

Sin embargo, sí tiene razón la apelante cuando exige -con la jurisprudencia unánime- que la perjudicada pruebe convenientemente los daños sufridos por tal resolución contractual.

Y en este sentido el comportamiento procesal de la demandante ha resultado excesivamente automático. Adjudicar un porcentaje de la cuota mensual a lucro cesante y otro a daño emergente no es prueba suficiente del contenido cuantitativo de lo reclamado.

Es cierto que no resulta sencillo imputar los resultados empresariales, previsiones y provisiones en un juicio proyectivo de futuro para unirlos en nexo causal con la ruptura intempestiva (aunque lícita por pactada) del contrato.

Desconocemos los aprovisionamientos de material y de personal (contratos laborales) que suponen contratos de previsión temporal de un lustro. Y ello le correspondía probarlo a la parte actora.



SEXTO.- Ahora bien, si que es fácil de adivinar una falta de ingresos por la pérdida del cliente.

Concretamente el beneficio industrial. Prácticamente la mitad de duración del contrato.

Este concepto sí es susceptible de un cálculo ponderado, pues -obviamente- en la cuota ha de ir recogido ese activo empresarial.

Aunque en otro contexto, nuestra sentencia 144/2012, de 1-3 valoró el perjuicio de la empresa en un 15 % de las cuotas que restaban hasta final del contrato.

En este caso, atendiendo a la duración del pacto, el tiempo que quedaba y haciendo uso de la facultad que concede el art. 1103 C.Civil , se considera prudente ese mismo porcentaje. Más, habiendo solicitado a tal efecto (vid. Audiencia Previa) un 10%, la indemnización será de 5.149,17 euros.

SEPTIMO.- Siendo parcial la estimación de la demanda y del recurso, sin condena en las costas de ninguna instancia ( Art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 PARCELA, PARCELA NUM000 , situada en c/ DIRECCION001 NUM001 - NUM002 , ESQUINA c/ DIRECCION002 NUM003 - NUM004 , ESQUINA c/ DIRECCION003 NUM005 - NUM006 de Zaragoza, debemos revocar parcialmente la sentencia apelada.

Y estimando parcialmente la demanda, condenar a dicha Comunidad a que indemnice a la parte actora en la cantidad de 5.149,17 euros de principal, intereses legales desde la interpelación judicial. Con absolución del resto de pedimentos. Sin hacer condena en las costas de ninguna de ambas instancias. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.