Sentencia Civil Nº 247/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 123/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00247/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0004612

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000437 /2014

Recurrente: XFERA MOVILES, S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: ANA ENGRACIA SANCHEZ PEREZ

Recurrido: Abelardo , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ,

Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,

SENTENCIA NÚM. 247/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a nueve de julio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de ORDINARIO DERECHO AL HONOR- 249.1.1 0000437 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2015, en los que aparece como parte apelante, XFERA MOVILES, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. ANA ENGRACIA SANCHEZ PEREZ, y como parte apelada, Abelardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, , asistido por el Letrado D. ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de D. Abelardo contra XFERA MÓVILES, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar al actor en la suma de 4.500 euros por daños morales causados por la indebida inclusión en los ficheros de insolvencia patrimonial ASNEF Y BADEXCUG, más los intereses legales devengados por la constitución en mora desde la interposición de la demanda, condenando asimismo a la demandada a realizar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir al actor de los citados ficheros, absolviéndola del resto de las pretensiones que se deducen en la demanda, sin expresa imposición de las costas causadas en la sustanciación de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Xfera Móviles, S.A. se interpuso recurso de apelación, aportando unos documentos, oponiéndose la contraparte al recurso y a la admisión de los documentos aportados en el mismo, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose auto con fecha 23 de marzo de 2015 por el que se inadmiten los documentos aportados por el apelante, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de mayo de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la precedente instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Abelardo frente a la entidad Xfera Móviles S.A., condenando a dicha entidad a indemnizar al actor en la cantidad de 4.500 euros por daños morales causados por la indebida inclusión en los ficheros de insolvencia patrimonial Asnef y Badexcug y a realizar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir al actor de los citados ficheros.

Por la representación de la entidad Xfera Móviles S.A., se formula el presente recurso, basado en tres motivos impugnatorios, que se entregaron al actor las condiciones generales del contrato, sin que sea preciso la firma de las mismas, que existía una situación de débito, aun cuando pudieran existir discrepancias en cuanto al importe de la cantidad y, por ultimo, que ha acreditado la existencia de requerimiento previo de pago.-

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se alega que la Sentencia de instancia considera erróneamente que no se entregaron al cliente las condiciones generales del contrato y que el mero hecho de que no recoja la firma de las mismas, como sí se hizo con las condiciones particulares, no es exigencia legal de conformidad a lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Ciertamente el art. 5.1 de la citada Ley de Condiciones Generales de Contratación , en relación a los requisitos de incorporación, establece que ' Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas' y añade en su párrafo segundo que ' No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas' lo cual debe ponerse en relación el art. 7.a) determina la no incorporación de las que el adherente ' no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5'.

En el presente supuesto, en las condiciones particulares del contrato de alta suscrito por D. Abelardo con la demandada, que consta debidamente firmado, en el apartado Permanencia, se establece un compromiso por 24 meses en Yoigo y se añade a continuación ' Regulado en la Condición Particular de Permanencia incluida en las Condiciones Generales de prestación del Servicio (consúltalas en www.yoigo.com, en el apartado información legal)'; por lo que no puede deducirse que realmente se entregaran al cliente dichas condiciones generales, máxime cuando en el contrato no se hace referencia a que se entreguen sino que se consulten en una pagina web y por tanto, lo que el actor desconocía, no era la existencia de dicha obligación de permanencia que sí aparece plasmada en el contrato suscrito, sino las concretas sanciones penales que se anudaban a dicho incumplimiento (como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 23 de abril de 2015 ) y lo que conlleva que al no acreditarse ni la entrega de dichas condiciones generales ni que se le informase de las consecuencias del incumplimiento de la permanencia, el ahora demandante no tuvo oportunidad real de conocer de manera completa las consecuencias de dicho incumplimiento al tiempo de la celebración del contrato -art. 7.a)- y por tanto no pueden considerarse incorporadas al contrato suscrito; razones que conducen a la desestimación del recurso.-

TERCERO.-El segundo motivo del recurso se refiere a la inexactitud de la deuda, basándose en una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos en que se archiva un procedimiento sancionador en un caso de deuda existente pero cantidad controvertida y cita la STS de 2 de abril de 2008 .

Tampoco puede acogerse dicho motivo impugnatorio, en primer termino porque la resolución administrativa citada no vincula a la jurisdicción civil y en segundo termino debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 29.4 LOPD establece que ' sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos' y el art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

A partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD '... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '.

Por tanto, en contra de lo que sostiene la recurrente, el Tribunal Supremo entiende que la deudas dudosas o no pacíficas no deben conllevar la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial, y precisamente al final del recurso viene a reconocer que pudieron existir discrepancias con el cliente en cuanto al importe de la cantidad reclamada, tal como pone de manifiesto la Sentencia de instancia, por lo que dicho motivo impugnatorio debe desestimarse.

CUARTO.- Por último, se alega por la recurrente que existió un requerimiento previo de pago, habiendo quedado acreditado que la empresa ISGF a la que se tiene encomendada la gestión del cobro de impagos envió el requerimiento previo de pago a la inclusión en los ficheros de insolvencia patrimonial, tal como acredita el albarán de entrega de su puesta en correos, señalando que dicho procedimiento esta avalado por la Agencia de Protección de Datos que no exige que se haga por carta certificada o burofax sino que basta la copia de la carta y el alabarán de entrega en correos, señalando una resolución de dicho organismos en este sentido.

Esta cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en nuestra Sentencia de 24 de abril de 2015 en la que señalábamos que ' ciñéndonos al requisito del requerimiento previo de pago al deudor, que es propiamente, el objeto de debate en la litis, es claro que la demandada realizó la inscripción sin que conste el cumplimiento de dicho registro, cuya carga de acreditarlo incumbe al demandado ( Sentencia del TS de 21 de octubre de 2014 ). No atestigua su cumplimiento el documento 9 de la demanda en el que un tercero (BB DATA PAPER) simplemente alude a que fueron enviadas al servicio de correos con motivo de un acuerdo concertado con la demandada un total de 67,111 notificaciones de inclusión entre las que se encuentra una correspondiente al demandado, sin que conste hubiese incidencias, documento que no es revelador del cumplimiento de este requisito mediante una notificación personal practicada en forma, como igualmente tampoco lo es el documento 10 de la contestación por el que EQUIFAX afirma que no fue devuelta una carta comunicándole la cesión de crédito llevada a cabo entre VODAFONE y la entidad recurrente. Con ello no se cumple la exigencia del requerimiento previo, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción. En consecuencia se diferencia claramente el supuesto enjuiciado del contemplado por la sentencia del TS el TS de 29 de enero de 2013 que declara probado tal requisito en virtud de hechos constatados que a contrario sensu obligan a adoptar una solución distinta en el presente. Esta sentencia afirma: hay constancia en Caja Navarra y en la entidad Gupost de que se realizó el envío, aunque no de la fecha exacta de su recepción, así como que en ese domicilio se recibieron posteriormente telegramas de cuya recepción sí hay constancia, por lo que se estima que la entidad acreedora ha probado, como así le correspondía, la realidad del requerimiento que niega la parte ahora recurrente.....', pruebas inexistentes en el caso que nos ocupa, razones todas ellas que dan lugar al rechazo del recurso y a la confirmación de la apelada'.

En el presente supuesto, tampoco puede entenderse que se haya cumplido con el requisito del previo requerimiento de pago, puesto que únicamente se acompañan copias de dos cartas una del Yoigo de fecha 30 de enero de 2014 y otra de I.S.G.F. Informes Comerciales, S.L. de fecha 6 de marzo de 2014 y un albaran de entrega en Correos por parte de I.S.G.F., de fecha registro 30 de enero de 2014 y que hace referencia a la entrega de 4.038 envíos, con lo que a lo sumo dicho albaran se referiría a la primera de las cartas, no la segunda y resulta totalmente insuficiente al objeto de acreditar que el contenido de las supuestas comunicaciones, que efectivamente fueron remitidas al domicilio de D. Abelardo y las circunstancias de su recepción.

Razones, todas ellas, que conducen a la desestimación del recurso planteado, confirmando la resolución de primera instancia.-

QUINTO.-Por lo que respecta a las costas deben imponerse a la recurrente al desestimarse el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .-

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, en nombre y representación de 'XFERA MÓVILES, S.A.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 437/2014, que han dado lugar al presente Recurso de Apelación núm. 123/2015, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.