Sentencia Civil Nº 247/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 299/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2014/0000233

Recurso de Apelación 299/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 42/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Catalina

PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 247/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 42/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D./Dña. Catalina apelada - demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/06/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 13/06/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por Dña Catalina , representada por Procurador Dña Bárbara Egido Martín, contra BANKIA, S.A., representada por Procurador d, Francisco José Abajo Abril Dña. Mercedes y se condena a BANKIA, S.A. a reintegrar a la parte actora la suma de cuarenta mil euros (40.000.-#), importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda hasta la fecha de pago, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondiente sumas de estos intereses desde su percepción, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de mayo de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 22 de mayo de 2009, Doña Catalina suscribió orden de compra de participaciones preferentes de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por importe de 40.000 €.

La adquisición de dichas participaciones se realizó sin tener conocimiento de las características y de los riesgos del producto.

En mayo de 2013, 'Bankia' le comunicó el canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones, con la considerable pérdida de valor económico. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del contrato por infracción de las nomas imperativas o, en su caso, por vicio del consentimiento y la condena de la demandada a abonar 40.000 € y el interés legal, procediendo la actora a restituir los intereses percibidos; subsidiariamente solicita se declare la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento, condenándola a indemnizar los daños y perjuicios causados por importe de 40.000 €.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, computando los intereses legales desde la interpelación judicial; habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación por 'Bankia' y formulándose impugnación por parte de la actora, siendo ambas objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción con respecto a la adquisición de participaciones preferentes de fecha 26 de mayo de 2009; debiendo remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

El contrato de suscripción de participaciones, que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Ahora bien, dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato, el cual está sujeto a un vencimiento perpetuo, no consumándose con la adquisición de las participaciones preferentes, debiendo tenerse en cuenta la existencia de la obligación de satisfacer pagos periódicos de intereses; lo que nos lleva a concluir que no ha transcurrido el plazo de caducidad. Postura adoptada por esta Sala en sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2014 , entre otras.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; precisando que el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción será el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejos adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

A la vista de dicho pronunciamiento y teniendo en cuenta que la entidad dejó de satisfacer los intereses pactados a mediados del año 2012 y que la demanda fue presentada en fecha 13 de enero de 2014, cabe concluir que no ha transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción.

En consecuencia, decae el primer motivo de apelación.

TERCERO.-En cuanto al tipo de contrato que une a la actora y a la demandada, el recurso de apelación insiste en que se llevó a cabo una simple comercialización del producto, añadiendo que 'se remitió a la parte actora la debida información a fin de que la leyera y la firmase, de conformidad con lo exigido por la normativa vigente en el momento de la suscripción de Títulos'.

A dichos efectos, el art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En el supuesto que nos ocupa entendemos que se llevó a cabo el ofrecimiento individualizado de las participaciones preferentes, dado que no hubo un ofrecimiento de las mismas al público en general. Ante ello, esta Sala entiende que el contrato suscrito por las partes incluía la obligación de la entidad de asesorar al cliente sobre el producto ofrecido y finalmente adquirido.

CUARTO.-La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de Doña Catalina , que tiene un nivel de estudios de grado básico, habiendo desarrollado su actividad profesional como conserje de un colegio, lo que evidencia que carece de la formación y de los estudios requeridos para conocer los mecanismos y el funcionamiento del mercado financiero, necesarios para adquirir el producto que nos ocupa; debiendo recibir una clara y amplia información sobre las características y los riegos del mismo; sobre todo teniendo en cuenta su complejidad, encontrándose condicionada su rentabilidad a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetuo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose efectuado, en este caso, tan sólo, el primero de ellos, cuando es necesario la realización de ambos test.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que los actores no fueron informados adecuadamente por la demandada, que le ofreció una inversión no acorde con su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error excusable, ya que aún cuando la actora hubiese leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos del producto, no hubiera llegado a comprender las características del mismo, teniendo en cuenta su formación y conocimientos. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que el cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado dicha exigencia probatoria.

En definitiva, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información suficiente y detallada sobre aspectos esenciales del producto financiero objeto de autos, así como sobre el riesgo que comportaba, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error excusable de la actora, que confió de forma absoluta en el asesoramiento que le ofrecía la persona que comercializó el producto. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-En cuanto a la impugnación de la sentencia, hemos de acudir al artículo 1.303 C.Civil , según el cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', en base a dicho precepto, al anularse el contrato celebrado entre las partes, ha de retornarse a la situación existente con anterioridad a su celebración, debiendo cada uno de los contratantes restituirse recíprocamente los importes abonados en virtud del negocio jurídico que ahora se anula.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular en sentencia de 15 de abril de 2009 , remitiéndose a otras resoluciones precedentes, en los siguientes términos: 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ». Doctrina reiterada por el Alto Tribunal en sentencia de 21 de junio de 2011 .

A la vista de la jurisprudencia citada, hemos de subrayar que el efecto primordial de la nulidad es el retorno a la situación previa a la celebración del contrato, de tal forma que la cantidad invertida por la actora ha de devengar el interés legal desde la fecha en que se suscribieron las participaciones preferentes; quedando obligada la actora a restituir a 'Bankia' las cantidades percibidas, más el interés legal desde la fecha de su percepción.

En consecuencia, procede la estimación de la impugnación.

SEXTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas por la apelación; no efectuándose pronunciamiento con respecto a las costas originadas por la impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2014 , en el procedimiento ordinario nº 42/2014, y estimando la impugnación formulada por la Procuradora Doña Bárbara Egido Martín, en representación de Doña Catalina ; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Se condena a 'Bankia' a abonar a la actora, Doña Catalina , la cantidad de 40.000 €, importe del capital aportado, más el interés legal devengado desde la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes.

2.- Doña Catalina ha de reintegrar a 'Bankia' las cantidades recibidas, más el interés legal devengado desde la fecha de su percepción.

3.- Con expresa condena a la parte demandada de las costas procesales causadas en primera instancia.

Condenando a la parte apelante a las costas procesales originadas en esta instancia como consecuencia del recurso de apelación; sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia por la impugnación de la sentencia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0299-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 299/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe