Sentencia Civil Nº 247/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 396/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MARBELLA.

JUICIO VERBAL NÚMERO 849/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 396/2014.

SENTENCIA Nº 247/2015

En la Ciudad de Málaga, a trece de mayo de dos mil quince. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, constituida en forma unipersonal por el Iltmo. Sr. Magistrado don José Javier Díez Núñez, los autos de juicio verbal número 849 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella (Málaga), sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la entidad mercantil 'Eos SpainS.L.', como sucesora procesal de 'Deutsche Bank S.A.E.', representada en esta alzada por laProcuradorade los Tribunales doña Ana de los Ríos Santiago y defendida por el Letrado don Pedro SanzPeña, contra don David , representadoen esta alzada por laProcuradorade los Tribunales doña María Belén Cortes Chamizoy defendida por laLetradadoña Pilar Barranco Martínez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recuso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seisde Marbella (Málaga)se siguió juicio verbal número 849/2012, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha oncede febrero de dos mil catorce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Leal Aragoncillo, en nombre y representación de Eos Spain S.L. contra David , debo condenar y condeno al referido demandado a que abone a la actora la suma de cuatro mil cuatrocientos cincuenta euros con veintisiete céntimos (4.450,27 euros), más los intereses legales conforme al Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia. Todo ello con imposición a la parte demandada condenada del pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante en escrito presentado dentro del término concedido, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado unipersonal para el dictado de la sentencia al Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia, estimatoria sustancialde la demanda, se alza interponiendo recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada alegando que dicha resolución es extremadamente gravosa para los intereses de su representadoal existir una errónea interpretación, tanto de los antecedentes de hechos como de las pruebas practicadas, manteniendo haber sido indebidamente admitida la demanda al concurrir 'pluspetición'y falta de liquidación de la deuda reclamada, vulnerando claramente las condiciones de la contratación contenidasenla vigente Ley de Consumidores y Usuarios, la cual establece que el interés en un contrato de este tipo tiene que ser como máximo 2Ž5 puntos más que el interés legal vigente en el momento en que se formaliza la póliza, el cual en el año 2008 según la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, reguladora de los presupuestos para ese año, establecía que el interés legal en ese año sería de 5Ž50%, por lo que en aplicación de la citada normativa, le correspondería como máximo un 8% de interés, estableciendo igualmente para el interés moratorio un máximo de un 7Ž50%, disponiendo, además, la Directiva Europea 93/13 que las cláusulas abusivas no deben vincular al consumidor, es decir, no basta con ponderar el porcentaje, sino que se deben eliminar del contrato, disposición que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea califica de imperativa, pretendiendo con elloreemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad en ese contexto, motivos en base a los cuales se solicita del tribunal (unipersonal) de alzada el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acuerde desestimar la demanda interpuesta con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

SEGUNDO.- Planteado el debate en los concretos y precisos términos expresados, con carácter previo tenemos que decir que el alegato formulado por la demandada-apelante conforme al cual considera que la demanda contra ella promovida en reclamación de cantidad no se debió de admitir a trámite por no haberle sido notificada la deuda e incurrir en pluspetición, son motivos que, en absoluto, pueden ser atendibles en el curso de un procedimiento declarativo, habida cuenta que la entidad prestamista no acudió a la vía del proceso de ejecución en base al título a que se refiere el artículo 517.2.5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sino, muy por el contrario, al verbal por ser el importe de la deuda reclamada inferior a los seis mil euros (6.000 €) a que alude el artículo 250.2 de la comentada Ley Procesal y, en su consecuencia, por los trámites ordinarios de los artículos 437 y siguientes de la comentada Ley, sin ningún tipo de especialidades, dicho lo cual, ante la declaración de abusividad de los intereses moratorios que fueron objeto de reclamación judicial, decisión contra la que se aquieta la parte demandante, en esta segunda instancia tan solo procederá pronunciamiento sobre los intereses 'ordinarios'o 'remuneratorios'del 10% que fueran aplicados al principal por las cuotas vencidas e impagadas ((257Ž65 €) y por el capital restante desde el 8 de noviembre al 10 de diciembre de 2008 (27Ž29 €), entendiendo la juzgadora de primer grado ser inacogible la tesis demandada, ahora apelante, en razón al hecho de que la condición particular 4ª ni cabía reputarla excesiva ni desproporcionada, siguiendo para ello la interpretación jurisprudencial que mencionaba, lo que, a nuestro juicio, es conforme a derecho, ya que, como se dijera en el auto de 12 de marzo del presente año 2015 en el Rollo de Apelación 707/2014 'en cuanto al fondo, se declara nula por abusiva la cláusula 20ªdel contrato de tarjeta de compra, relativa, en primer lugar, a los intereses moratorios que se declaran abusivos al amparo del artículo 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo , cuestión esta sobre la quesin desconocer este tribunaldel pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo número406/2012 de 18 junio , respecto a que el control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible 'abusividad' del interés convenido, al declarar que 'la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus artículos 10.1.a ) y 10.2 , versión de 1984, que expresamente resalta la parte recurrente como norma aplicable al contrato de 11 de julio de 2006 (recogida en la actualidad en el Real DecretoLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), fue modificada por la ley de Condiciones Generales de la Contratación, de 13 de abril de 1998, que operó en la Disposición Adicional Primera , entre otras modificaciones, la nueva redacción del artículo 10 de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , así como la incorporación del artículo 10.bis en dicho texto; con lo que la norma citada y alegada por la recurrente, en rigor, no se hallaba vigente al tiempo de presentar la demanda y los correspondientes recursos ( STS de 26 de mayo 2009 , nº 430, 2009 SIC). Sin perjuicio de ello, la sentencia de Primera Instancia, dentro del marco de la antigua Ley General, aunque reconoce el carácter desproporcionado, por elevado, del interés nominal anual del 20,50%, con relación al interés legal del dinero en el contexto del año 2006, fijado en el 4%; no obstante descarta que pueda considerarse por ese solo dato directamente 'abusivo' al existir otras razones que lo justifican como, especialmente, los particulares riesgos esgrimidos por el acreedor. Como puede observarse, y se ha señalado, el control de contenido que la nueva redacción del artículo 10, siguiendo a la Directiva del 93, ya no refiere a la 'buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones', sino a 'la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes', no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida, esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible 'abusividad' del interés convenido; no hay, por así decirlo, desde la perspectiva de las condiciones generales, un interés 'conceptualmente abusivo', sino que hay que remitirse al control de la usura para poder alegar un propio 'interés usurario' que afecte a la validez del contrato celebrado', argumentación que reconduce a que la cuestión controvertida sea resuelta en términos desfavorables a los intereses defendidos por la demandada apelante y, por ende, a que proceda confirmar la sentencia apelada en todos y cada uno de sus apartados, pudiendo concluirse la cuestión debatida en los siguientes apartados: 1º) Porque el interés remuneratorio de un préstamo es el 'precio'que el consumidor debe abonar por disponer de dinero ajeno durante un período de tiempo. Ese interés remuneratorio es, por tanto, un elemento esencial del contrato de préstamo; 2º) Discutiendosi el control de contenido puede referirse a los elementos esenciales del contrato, básicamente, al precio, dispone el artículo4.2 de la Directiva 93/13/CEE que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los bienes o servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de modo quelos objetos principales de la relación de cambio pueden someterse a un control de incorporación, pero no de contenido, tratando deimpedir, por esta vía, una intervención sobre los precios, preservándose, así, los fundamentos de nuestro sistema de libre mercado; 3º)El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosno ha incluido un precepto como el de la Directiva, lo que podrían plantear la duda de sicabe control de contenido sobre el precio, o en nuestro caso, sobre el tipo de interés remuneratorio de un préstamo, controversiza sobre la que la sentencia del Çtribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 ) entendió que sí, deduciendo del silencio de la ley española la admisión implícita del control de contenido sobre los elementos esenciales, solución que se considera inadecuada, pues de los principios de nuestro derecho constitucional y civil ( arts. 10.1 y 38 CE , 1255 , 1291 , 1293 CC , etc.) se deduce que no cabe control de contenido sobre el precio, y así a pesar de una primera opinión contraria de la Sala Primera del Tribunal Supremo -(SS. 4 de noviembre de 2010 , 29 de diciembre de 2010 y 12 de diciembre de 2011 ), así lo ha entendido también el Tribunal Supremo (SS.18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013 )., en su consecuencia, se puede afirmarno cabercontrol de contenido y, por tanto, no es posible analizar si es o no abusiva, sobre la cláusula que fija el interés retributivo en un préstamo; 4º) Ahora bien, aunque según esta jurisprudencia las cláusulas que versan sobre elementos esenciales del contrato no están sometidas al control de contenido, sí quedan sujetas al control de transparencia, según es de colegir de la lectura de la importante sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 alconsiderarque existe un doble filtro de transparencia en los contratos celebrados con consumidores (i)un primer control de transparencia documental, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato, y (ii)un segundo control de transparencia reforzado o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la 'carga económica'del contrato (el 'precio'que debe abonar) como la 'carga jurídica'del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan), de manera quela falta de transparencia sobre el objeto principal del contrato -precio y contraprestación- puede causar un perjuicio al consumidor, que consiste en la alteración inesperada del valor de la oferta, tal y como legítimamente se la había representado a partir de la información proporcionada por el empresario, lo que sí podría acarrearesta falta de transparencia reforzada su calificación como abusiva y, a su virtud, la nulidad de la cláusula, extremos todos éstos que exceden del ámbito de debate al que se ha circunscrito el procedimiento seguido en la anterior instancia.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la desestimación del recurso de apelación formalizado por la parte demandada, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don David ,representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cortés Chamizo, contra la sentencia de once de febrero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seisde Marbella (Málaga), en autos de juicio verbal número 849de 2012, confirmando íntegramente la misma, debo acordar y acuerdo imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante..

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución..

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado designado en turno, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Secretario, doy fe.