Sentencia Civil Nº 247/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 228/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00247/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION, Nº 228/ 2015

S E N T E N C I A Nº 247

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid a diez de Noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000941 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228 /2015, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 , Nº NUM000 DE VALLADOLID, representada por el Procurador de los tribunales, D. SANTIAGO DONIS RAMON y asistida por el Letrado D. TOMÁS ISAAC HUSILLOS VINEGRA, y como parte apelada, D. Prudencio , representado por el Procurador de los tribunales, D. MIGUEL ANGEL SANZ ROJO y asistido por el Letrado D. SEGUNDO VELASCO FERNÁNDEZ, sobre impugnación de acuerdos sociales, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 27 de Abril de 2015 , en el procedimiento Ordinario, nº 941/ 2013 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Sanz Rojo en nombre y representación de D. Prudencio contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOSdel inmueble sito en la CALLE000 Nº NUM000 DE VALLADOLID y se declara nulo el Acuerdo adoptado en las Juntas de 3-7-2012 y 18-9-2012 en el apartado relativo a la contribución del local propiedad del actor con arreglo a coeficiente, debiendo abonar la misma cantidad que la suma de las cuatro viviendas sitas en la primera planta, debiéndole abonar la Comunidad al actor la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a la servidumbre que debe tolerar para la instalación del ascensor una vez sea aprobado y firmado por la Comunidad el proyecto final de instalación del ascensor y su coste.

No se hace expresa declaración sobre costas'.

Notificada a las partes la anterior sentencia, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación y dado traslado al actor, dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones manifestando su oposición y en el que expone lo que considera oportuno.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para su deliberación, votación y fallo el pasado día tres, en que ha tenido lugar lo acordado.

ULTIMO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.-Al amparo de la Ley de Viviendas de Renta Limitada Subvencionadas, según calificación definitiva de 8 de junio de 1967 se construyó la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 en Valladolid. Don Prudencio el 16 de julio de 1984 compra, junto con su esposa, el Local Comercial que comprende toda la planta baja excepto el hueco de escalera y portal con una superficie de 441 metros cuadrados, y con una cuota de 37,64 %.

El único acceso a las viviendas que se encontraban por encima de dicho local era por las escaleras careciendo de ascensor. Como ha ocurrido en muchos otros edificios construidos por aquellas fechas la Comunidad de Propietarios a finales de 2011 decidió dotar del servicio de ascensor al edificio. Prestaría servicio desde la cota cero del portal y a la totalidad de las viviendas que conforman el edificio. Sin embargo no podrían disfrutar de dicho servicio el propietario del local destinado a garaje, además de ser inútil para él.

De esta forma el acceso a las viviendas se podría hacer bien a través de las escaleras y desde el portal, y también desde el mismo portal por el ascensor. A diferencia de lo que ocurre con el local comercial dedicado a garaje al que únicamente se podrá acceder directamente desde la calle. En ningún caso los usuarios del garaje podrán acceder al ascensor ni al portal del edificio.

El acuerdo que adopta la comunidad de Propietarios es la de construir el ascensor y dividir por coeficiente los gastos que genera su construcción que asciende a unos 150.000 euros, de los que el actor debería abonar el 37,64%. Como quiera que se tiene que reforzar unos pilares para su instalación en el local del Sr. Prudencio así como la ocupación de una pequeña parte del vuelo la Comunidad acordó indemnizarle por la constitución de la servidumbre en 7.000 euros. Contra dicho acuerdo se alza el Sr. Prudencio solicitando la nulidad del mismo y otras cuestiones que estudiaremos seguidamente.

TERCERO.-Entendemos que en el caso que estamos analizando se ha conseguido la mayoría exigida por la legislación vigente para la realización de las obras que supone la instalación 'ex novo' del ascensor.

El coeficiente que tiene el local comercial en el edificio es el 37,64%. Está fuera de duda. El propio actor, como no puede ser de otra manera lo indica así en su escrito rector. Y decimos que no puede ser de otra manera porque ninguna de las partes lo discute y así consta en la escritura pública de adquisición.

No se discute tampoco en estos momentos que la instalación del ascensor se haya adoptado con las mayorías exigidas. El actor, aunque votó en contra no lo discute. No se opone en el presente litigio a la construcción del ascensor. Su oposición viene motivada porque la Comunidad le ha impuesto el pago de una muy importante cantidad para contribuir a los gastos de instalación. Y él entiende que por un lado no quiere que el ascensor tenga el carácter de elemento común y en segundo lugar que el pago del ascensor no se realice en la forma adoptada por la Comunidad (realizándose por coeficientes) y que en cualquier caso que la cantidad que tenga que abonar sea la misma que cada planta de viviendas.

La postura de la Comunidad es clara. Quiere que se siga la doctrina marcada por el TS (13/12/2014): 'Se declara como doctrina jurisprudencial que para la adopción de acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen modificación del título constitutivo, o los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor', doctrina que ya había aplicada con anterioridad en otras resoluciones (TS 7/11/2011, 18/12/2008 y 17/09/3010 entre otras). De acuerdo con esta doctrina la Comunidad hace una extensión de su mayoría para la construcción del ascensor al pago del mismo.

La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en materia de contribución a los gastos de instalación de un ascensor está muy dividida y así nos lo expone el propio TS (13/11/2012). ' De un lado cita las sentencias, entre otras, de las Audiencias Provinciales de Zaragoza de fechas 17 de octubre de 2001 , 4 de junio de 2004 y 19 de octubre de 2004 y de Barcelona de fechas 24 de octubre de 2003 , 21 de octubre de 2004 y 15 de diciembre de 2004 , así como la propia sentencia recurrida, que acogen la solución de incluir a los locales comerciales y pisos ubicados en la planta baja del edificio en los gastos extraordinarios de instalación o sustitución de los ascensores pero no así en los gastos ordinarios de mantenimiento. Contrapuestas a las anteriores cita, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias de fechas 21 de enero de 2003 y 8 de septiembre de 2003 y de Alicante de fechas 2 de febrero de 2001 , 4 de marzo de 2002 y 8 de abril de 2002 que sostienen que los locales comerciales sin acceso al interior del edificio no deben contribuir a los gastos extraordinarios por instalación o sustitución de un ascensor'.

Y esta misma sentencia el TS se alinea a favor de que los locales comerciales contribuyan a la instalación del ascensor, siendo una continuación de la ya doctrina clásica recogida en resoluciones anteriores ( STS de 20 de octubre de 2010 ), 'en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor'.

La Comunidad de Propietarios siguiendo la doctrina clásica del TS reflejada en la sentencia anteriormente citada entendió que el porcentaje con el que el local comercial debería contribuir era el coeficiente que tenía señalado en el momento de su adquisición (37,64%).

Pero esta doctrina mantenida durante muchos años ha cambiado a raíz de la sentencia a la que tantas veces nos referimos de 23/12/2014 . Siguiendo lo marcado por el art. 5 LPH ya no sólo se fija para el pago de la derrama en la superficie, sino también tiene en consideración el emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que racionalmente se va a efectuar de los servicios o elementos comunes.

En base a todo ello permite que una Comunidad de Propietarios distribuya los gastos de instalación del ascensor 'ex novo' con un coeficiente de acuerdo con las diferentes alturas, pues la revalorización de los pisos va a estar en relación directa con ello.

De acuerdo con esta doctrina tenemos que tener en cuenta que el local comercial del actor en nada se beneficia de la instalación del nuevo ascensor. El incremento del valor del edificio no alcanza a su local. Es imposible que pueda utilizar el ascensor. El local no tiene comunicación interior con el portal de la comunidad. La revalorización del local no se ve alterada en nada con la instalación del ascensor.

Todo ello hace que si bien el acuerdo a la contribución de los gastos adoptado por la Comunidad se haya llevado a cabo de acuerdo con las mayorías exigidas legalmente, ello no impide que esos parámetros empleados no hayan lesionado los derechos del propietario del local de negocio. Entendemos que además de ser tenido en cuenta el coeficiente del local de negocio deben ser apreciadas las circunstancias que hemos señalado anteriormente para su contribución en la instalación del ascensor.

La sentencia de instancia determina, atendiendo a la petición del suplico de demanda, que contribuya con la misma cantidad que la suma de las cuatro viviendas sitas en la primera planta (solución diferente a lo solicitado en demanda -la misma cantidad que cada planta de viviendas-). No está de acuerdo la apelante con esa solución del Juzgado, al entender que la sentencia invade las competencias de la Junta de Propietarios. Estamos de acuerdo con dicha petición. Siempre hemos mantenido que la Junta de Propietarios es soberana en la adopción de acuerdos (12/06/2008; 7 y 28/02/2013 y 29/09/2015) por lo que el coeficiente con el que tiene que contribuir el dueño del local de negocio en la instalación del ascensor será la Junta quien los señale, sin perjuicio de que nuevamente se pueda acudir a los Tribunales si los mismos lesionan nuevamente los derechos de algún copropietario.

Ello entraña que revoquemos la sentencia en este extremo.

CUARTO.-Los acuerdos son ejecutivos

Lo que ha sido objeto de impugnación en el escrito rector es la distribución de las cuotas en cuanto afectan al actor acordadas en Juntas de 3 de julio de 2012 y 18 de septiembre de 2012. No se ha impugnado el acuerdo adoptado para la instalación del ascensor, por lo que la Comunidad tiene vía libre para ello.

Parece que el proyecto de instalación que se va a llevar a cabo data del 24/01/2013. Desconocemos si el mismo ha sido aprobado o no por la Comunidad. En nada nos afecta porque la demanda no hace ninguna petición en ese aspecto e incluso es posterior a la nulidad que aquí se solicita. Si la instalación se va a llevar a cabo de acuerdo con uno u otro proyecto compete a la Comunidad.

QUINTO.-Subcomunidad y carácter de elemento común del ascensor.

Es cierto que en determinados inmuebles existe una Comunidad de Propietarios constituida por los propietarios de los pisos y otra diferente para los garajes. En el caso que analizamos no hay constituida dos comunidades. Y hay únicamente una, de la que la actora tiene un coeficiente señalado en la escritura de compraventa. Luego hay que partir de la inexistencia de esa subcomunidad. Su constitución corresponde a los diferentes propietarios y sean ellos quienes decidirán sobre su constitución.

No entendemos bien la petición que se formula en el suplico de la demanda cuando se dice: 'El ascensor no tendrá la consideración de elemento común del local sito en la planta baja'. Y no lo entendemos porque si algún elemento de la comunidad tiene el carácter de elemento común, lo tiene que ser para todos y cada uno de los copropietarios del edificio, pues si así no fuera no sería elemento común. Pero es que no podemos efectuar una declaración 'contra lege'. El art. 396 CC determina que los ascensores tienen el carácter de elemento común del edifico, por lo que nosotros no podemos hacer una declaración contraria.

Y hacemos estas consideraciones porque a pesar de que no ha sido objeto del recurso, sí que se había solicitado en el suplico de la demanda, aunque el fallo de la sentencia había omitido pronunciamiento en torno a ello.

SEXTO.-Servidumbre sobre el local y su valoración.

Es ocioso efectuar citas jurisprudenciales sobre el derecho de la Comunidad de Propietarios para establecer una servidumbre sobre el local del actor para la instalación del ascensor. Y decimos que es ocioso porque absolutamente toda la jurisprudencia que hemos estudiado la admite y en el caso que estamos analizando a su constitución no se opone el actor. Por lo que el problema se ciñe exclusivamente a la indemnización que solicita la actora que la valora en 147.205 euros y otros 32.000 euros por la ocupación del espacio de dos plazas de garaje; y alternativamente en 60.353 euros más 32.000 euros por el concepto expresado anteriormente.

En cuanto a la valoración de la servidumbre indica la demanda 'que según el informe que acompañamos, afecta el aprovechamiento futuro del local, más concretamente a dos posibles plazas de garaje, ya que si bien el ascensor se colgaría, apoyando en el suelo dos pilares y en los pilares existentes una viga trasversal, lo cierto es que dicha colgadura imposibilita el aprovechamiento de dos posibles plazas de garaje al contar el local con la altura suficiente para construir dos plantas, con independencia de que en la actualidad se utilice solo una'.

En ningún caso solicita la actora indemnización basada en la posibilidad de que el local que hoy se dedica a estacionamiento de vehículos pueda cambiar de actividad, sino que dada su altura se pueda construir otra planta por lo que al construirse esa segunda planta quedaría privada la propiedad de dos plazas de garaje.

Hemos dicho inicialmente que el edificio tiene casi cincuenta años de vida, habiendo sido adquirido el local comercial por el actor en 1984. Después de trascurridos todos estos años se le ocurre al actor solicitar una indemnización sobre la posibilidad de construir una segunda planta para garajes.

Bien sabe el actor que está hablando de una mera hipótesis. A lo largo de todos estos años ni se había planteado la construcción de una segunda planta. Podemos decir que son muchos los obstáculos con los que contaría para ese proyecto.

Su construcción requeriría la unanimidad de los propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 , pero como también es propietario de otro local colindante en el nº 48 con una extensión de otros 214 m2 y necesitaría también la autorización de esa otra comunidad. A ello hay que unir que se obtuvieran los permisos reglamentarios de carácter administrativo.

El actor no nos dice que ni que esté en trámites de hacerlo ni que su construcción sea próxima. No ha presentado ante ninguna autoridad administrativa permiso para su realización. Nos está hablando simplemente de una expectativa.

Cuando se solicita una indemnización se debe de acreditar o establecer algo razonable con verosimilitud o probabilidad, excluyendo las de carácter hipotético e imaginativo, motivo por el cual la Jurisprudencia exige que se pruebe rigurosamente lo que se va a hacer, sin que éstas puedan ser dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. Doctrina de la que se puede concluir que para la estimación del citado concepto indemnizatorio es necesario que la ganancia dejada de obtener constitutiva del citado concepto indemnizatorio venga revestida de un grado de probabilidad más próximo a la certeza que a la simple expectativa en muchos casos ilusoria por lo que tal concepto tiene un claro concepto restrictivo. (AP Madrid, 18/09/2014; AP Segovia, 12/05/2015).

Por todo ello entendemos que la servidumbre ocasiona unos mínimos daños al local del actor. Su local tiene una altura de 4,55 metros. La parte fundamental ocupada está en el techo del local, y desde éste punto al suelo del garaje hay todavía una altura de 3,30 metros, por lo que teniendo en cuenta que ningún vehículo de los que puedan tener acceso al local para su estacionamiento tienen esa altura ningún obstáculo hay para su estacionamiento, por lo que el local no se ve privado de ninguna plaza de garaje.

Es cierto que es necesario reforzar los dos pilares existentes situados adosados al muro de cerramiento de escaleras, porque serán la base de la estructura de la nueva escalera; por lo que únicamente esto y la estructura volada de la que hemos hablado antes es lo que va a ser objeto de indemnización. La Comunidad la ha cifrado en 7.000 euros, que este Tribunal estima adecuada.

ÚLTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC no hacemos expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación presentado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE VALLADOLID, debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 27 de Abril de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valladolid y declaramos:

a) Que procede declarar la nulidad del acuerdo adoptado en las Juntas de Propietarios de 3/07/2012 y 18/09/2012 en el apartado relativo a la contribución del local propiedad del actor.

b) La Comunidad señalará la contribución del actor a los gastos de instalación de acuerdo con los parámetros que estime adecuados pero sin lesionar los derechos del actor.

c) Se establece como indemnización al actor por la servidumbre constituida la cantidad de7.000 euros.

d) El ascensor tendrá el carácter de elemento común de la Comunidad.

e) No hacemos expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

MODO DE IMPUGNACION: Sentencia susceptible de ser recurrida en casación por interés casacional ante esta Sala y resolución por el Tribunal Supremo, en plazo de 20 días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.