Sentencia Civil Nº 247/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 296/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00247/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGD
N.I.G. 33024 42 1 2015 0006017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000559 /2015
Recurrente: C.P.C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE GIJÓN
Procurador: JAVIER GOMEZ MENDOZA
Abogado: LUCIA EZQUERRA DIEZ
Recurrido: Franco
Procurador: CARMEN REY-STOLLE CASTRO
Abogado: GUSTAVO MOLPECERES ARAGONES
SENTENCIA NÚM. 247/16
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a nueve de junio de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 559/15, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de
GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 296/16, en los que aparece
como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 y NUM001 DE
GIJÓN, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Javier Gómez Mendoza, asistido por la Letrada

Dª. Lucía Ezquerra Díez, y como parte apelada, D. Franco , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. Carmen Rey-Stolle Castro, asistida por el Letrado D. Gustavo Molpeceres Aragonés, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veintinueve de febrero de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Carmen Rey-Stolle Castro, en nombre y representación de D. Franco , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO Nº NUM000 y NUM001 , DIRECCION000 DE GIJÓN, debo declarar y declaro nulo el acuerdo tomado en la junta de Propietarios de la Comunidad demandada celebrada en fecha 30 de marzo de 2015, que se refleja en el apartado 5º del acta de la junta, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento, a las que no debe contribuir el propio demandante'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 y NUM001 DE GIJÓN, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día ocho de junio de dos mil dieciséis.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En el artículo 26 del título constitutivo por el que se rige la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Gijón se dice que: 'La zona peatonal que existe entre las calles Hermanos Sánchez del Río y Hermanos Bastrechea, y que se halla solamente construida en el sótano, y por tanto entre ambos módulos o portales, tiene la consideración urbanística de espacio libre de propiedad privada y su uso público; por lo que se debe entender que está sujeta a una servidumbre de paso público permanente; en consecuencia, para su uso, aprovechamiento y demás se estará a lo que haya dispuesto o disponga en el futuro el Ilustre Ayuntamiento de Gijón'.

La cuestión litigiosa que se plantea en esta alzada es estrictamente interpretativa y estriba en determinar si, habiendo el citado Ayuntamiento concedido a una sociedad que explota un negocio de cafetería ubicado tanto en un local propiedad del actor como en otro de titularidad de sus padres, licencia para la instalación de una terraza, puede la Comunidad demandada exigir en pago de canon o tasa por la ocupación que de la misma se hace. La sentencia dictada en primera instancia estimó que no estaba la Comunidad demandada facultada para ello y declaró la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de propietarios celebrada el día 31 de marzo de 2015 por cuya virtud se acordó el cobro de un canon con efecto desde el día 1 de mayo de 2015 a dos negocios que tenían ubicadas sendas terrazas en dicha zona, estimando de este modo la demanda interpuesta por el demandante, con fundamento en el art. 18 nº 1 y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , al considerar que el acuerdo, en cuanto suponía una modificación del título constitutivo debió adoptarse por unanimidad ( art. 17 nº 6 LPH ) y constituía además un grave perjuicio para el actor que no tenga obligación jurídica de soportar.

SEGUNDO.- Sostiene la Comunidad demandada en su recurso la validez del acuerdo alegando, de un lado, que el Ayuntamiento cobra la tasa por la licencia conferida por la instalación de la terraza, pero no por la ocupación del espacio donde se ubica, argumenta, además, que la cláusula en cuestión, no limita las facultades dominicales, ni el uso público es exclusivo y excluyente, de tal suerte que lo que prevalece sobre cualquier uso propuesto por los comuneros es la servidumbre de paso que se constituye, limitándose el Ayuntamiento a autorizar un concreto aprovechamiento en función de su compatibilidad con dicha servidumbre, y que puesto que el propio ente local confiere autorización administrativa para la ubicación de la terraza, nada impide el acuerdo comunitario que encierra un arrendamiento que únicamente precisaría de la mayoría de los tres quintos de las cuotas con arreglo al art. 17 nº 3 párrafo 2º de la LPH .

Conviene advertir, en primer lugar, que en ningún caso la cuestión viene predeterminada por lo resuelto el anterior juicio verbal posesorio promovido por la Comunidad en el que únicamente se discutía el hecho posesorio que ostentaba la arrendataria del local propiedad de los aquí apelados, al no prejuzgarse el derecho de los litigantes, y carente por ello la sentencia dictada, dada la sumariedad del juicio, del efecto de cosa juzgada ( art. 447 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la cual se limita a constatar la existencia de un posesión amparada en una autorización municipal, lo que excluye necesariamente una perturbación o despojo causada por vía de hecho.

La Sala estima que la cuestión tampoco puede resolverse en función de que el Ayuntamiento hubiese o no decidido cobrar la denominada tasa de ocupación, al ser esta una cuestión de índole administrativa, aún cuando la decisión al respecto de dicha corporación, quien inicialmente sí la cobraba, es indicativa de que ni siquiera dicho ente considera que el uso público de la zona le comporte la titularidad del aprovechamiento comercial de la misma, sino que debe dilucidarse desde la perspectiva privada propia del derecho de propiedad, y de las facultades que la misma comporta, de goce y disposición ( art. 348 del Código Civil ), pues, una cosa es la facultad de utilizar un bien conforme al destino que le es propio, que puede ser objeto de limitaciones, y otra distinta es la del disfrute de dicho bien (la facultad de percibir los frutos que produzca), teniendo siempre presente que las limitaciones impuestas al dominio deben ser objeto de una interpretación restrictiva, y la finalidad en el supuesto de autos que se pretende con la norma estatutaria y la limitación que la misma establece. En este sentido cabe advertir que la propia estipulación estatutaria define en qué consiste el uso natural y propio de la zona, el paso o circulación de personas, que caracteriza como público y que es la razón de ser de la calificación como de uso público, de ahí que sea lógica la previsión de que cualquier otro uso o aprovechamiento posible venga determinado en función de la autorización por el Ayuntamiento de Gijón, como entidad con interés en la salvaguarda de dicho uso público, y por ello encargada de decidir la compatibilidad de cualquier otro posible aprovechamiento de la zona con el paso de personas, mas ello no significa necesariamente que la Comunidad por medio de la norma estatutaria hubiese hecho dejación de sus facultades dominicales, y que hubiese renunciado a la posibilidad de cualquier otro posible aprovechamiento de la zona comunitaria de su propiedad privada, que cualquier otro aprovechamiento distinto a la circulación de personas no deba ser objeto también de aprobación por el propietario (aunque sujeto al control administrativo por las razones apuntadas), ni mucho menos que ello presuponga la renuncia a la obtención de los frutos que se deriven de este.

Siendo ello así, el acuerdo dictado no vulnera la exigencias de unanimidad del art. 17 nº 6 de la LPH , pues no la precisa, ni siquiera aunque se entendiera que estamos ante un arrendamiento de los previstos en el párrafo 2º de su nº 3, puesto que se habría logrado la mayoría de tres quintos en la medida en que cabe incluir en el cómputo el voto de los propietarios ausentes desde el momento en que no estamos ante ninguna de las excepciones previstas en su nº 8, sin que, por otro lado, pueda calificarse que el acuerdo incida en la causa de nulidad del art. 18 nº 3, pues haciendo abstracción de la vinculación entre los propietarios de los locales y la sociedad que los explota, lo que no puede pretender el actor es aprovecharse de forma exclusiva de un elemento común, contra la evidente voluntad de la Comunidad, quien tiene como es lógico interés en exigirle el pago de una canon por dicha ocupación, no ya solo en cuanto a propietaria del bien y encargada de su mantenimiento, sino, en último extremo, por su legítimo interés en obtener una rentabilidad económica con la explotación comercial de la zona.

TERCERO.- Lo expuesto conduce a la estimación del recurso, con la consiguiente desestimación de la demanda, sin que, dadas las dudas interpretativas que la cuestión planteaba, se haga expresa declaración de las costas causadas en primera instancia, ni por la presente apelación dada la estimación de la misma ( arts.

394 nº 1 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso interpuesto por la representación de la Comunidad de propietarios del edificio nº NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Gijón contra la sentencia de fecha veintinueve de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón en autos de juicio ordinario nº 559/2016, la cual se revoca, y en su lugar se desestima la demanda interpuesta por él contra dicha apelante por la representación de don Franco , absolviendo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en primera instancia y en la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.