Sentencia Civil Nº 247/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 840/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 840/15

Procedente del procedimiento ordinario nº 472/12

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 247

Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 840/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de marzo de 2015 en el procedimiento nº 472/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona en el que es recurrente Don Severiano y apelada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Severiano , contra 'ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS, Y REASEGUROS, S.A.' con imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Severiano formuló demanda frente a ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en reclamación de la cantidad de 270.450, con base en una póliza de seguro de vida, concertada con la demandada, en cuyo condicionado se incluían las coberturas de 'Invalidez Permanente Absoluta', y la complementaria de 'Fallecimiento o invalidez por Accidente'.

Alegó el actor, en síntesis, en su demanda, que en fecha 23 de marzo de 1994 contrató la póliza de seguro con la demandada, siendo la voluntad de las partes la de contratar un seguro de vida e invalidez de carácter vitalicio, por lo que se concertó con una cláusula de renovación tácita y automática hasta que cumpliera la edad de 75 años. En la actualidad tiene 64, y cuando se suscribió la póliza tenía 47 años de edad. El importe de la primera anualidad ascendía a 116.518 pesetas, y desde que se contrató hasta que tuvo el accidente al que luego se refirió, ha venido liquidando puntualmente las primas de seguro, que la demandada ha girado a la cuenta bancaria que designó durante más de 15 años. En previsión de las posibles incidencias, se incluyó una cláusula de cobertura en las Condiciones Generales de la Póliza, que tiene un singular importancia ya que la demandada pretender dar por anulada la póliza por el hecho de que habiéndose girado al cobro un recibo, haya sido devuelto por el Banco, cuando la finalidad de esa cláusula es que la aseguradora no pueda anular la póliza sin antes poner en conocimiento del asegurado dicha circunstancia por carta certificada para que subsane la incidencia. Argumentó que aquí se dio un problema de cobro de dos primas trimestrales, por error de la propia aseguradora o de su banco pues la cuenta donde se giraron los recibos está a nombre de Salome , y además se canceló el 8 de enero de 2002, por lo que no se pudo dar orden de no pagarlas, en contra de lo que dice la aseguradora. Y, más tarde, hizo referencia al grave accidente que tuvo el día 12 de octubre de 2009, como consecuencia del cual sufrió graves lesiones que le han dejado importantes secuelas que limitan de forma absoluta su capacidad laboral. Por ello, comunicó a la aseguradora la ocurrencia del siniestro, ofreciendo aportar documentación y poniéndose a disposición de los peritos médicos de la compañía para que evaluaran su situación, pero pasó el tiempo hasta que recibió una carta de la Aseguradora comunicándole que el contrato figuraba anulado por impago desde el día 23 de junio de 2009, al haber sido devuelto por el Banco el recibo trimestral de esa fecha, y el del siguiente trimestre, de 23 de septiembre de 2009. Comunicó, además, a la Aseguradora, que se le había declarado oficialmente en situación de Incapacidad Permanente en grado de absoluta derivada de accidente no laboral, según sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona, de fecha 21 de marzo de 2011 . Después, se refirió a las comunicaciones entre las partes, así como al acto de conciliación que interpuso, y a la queja que presentó ante la Dirección General de Seguros, las cuales terminaron sin que el asunto se pudiera resolver en sede extrajudicial como confiaba.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, ALLIANZ, en su contestación, que el riesgo cubierto en la póliza es la invalidez permanente absoluta, no el accidente causante de la misma, por lo que lo relevante es si a la fecha en que se declara la invalidez permanente absoluta por el Juzgado de lo Social, el 21 de marzo de 2011 , la póliza estaba vigente, y la póliza no estaba vigente ni en la fecha del accidente, el día 12 de octubre de 2009, ni cuando se produjo la declaración formal de invalidez permanente absoluta, de ahí que no exista la obligación de pagar las sumas aseguradas. Después de exponer los preceptos de la Ley de Contrato de Seguro que consideró aplicable al caso, alegó que desde el año 2001 siempre ha presentado al cobro los recibos en la cuenta que el actor les facilitó expresamente, cuya titular es Salome , esposa del actor, por lo que si está anulada desde el año 2002, está directamente relacionada con otra cuenta bancaria a la que se redirigen los recibos, pues es la única explicación de que durante un mínimo de 7 años se hayan pagado los recibos trimestrales. Desde junio de 2006 las incidencias en el cobro de los recibos fueron habituales, pero gracias al protocolo de cobro, de una u otra forma, hasta marzo de 2009, todos se liquidaron. Llegado el día 23 de marzo de 2009, el recibo de primera correspondiente al trimestre 23/3/2009-23/6/2009 fue devuelto, si bien, al ser nuevamente presentado al cobro, se abonó. Como había hecho en otras ocasiones, también esta vez intentó el cobro presentando nuevamente el recibo al cobro en la misma entidad, y remitió sendas cartas al tomador en el domicilio indicado y al mediador de la póliza, Grupo Muntadas, S.A., informando de la devolución del recibo y comunicando la posibilidad de abonar el recibo físico en cualquier entidad bancaria, sin éxito. Aun sin haber liquidado el recibo del trimestre anterior y encontrándose en suspenso la póliza por falta de pago de la prima, en septiembre se generó el recibo correspondiente al trimestre 23/9/2009-23/12/2009, y lo presentó al cobro en la cuenta prevista, resultando igualmente devuelto. Se realizaron múltiples gestiones personales tanto por la sucursal a la que correspondía la póliza como por el mediador de la póliza, Grupo Muntadas, S.A., que resultaron infructuosas, confirmando el banco que el motivo de no haber sido atendidos los recibos trimestrales de la póliza era la orden expresa cursada por el Sr. Severiano , por lo que constando devueltos 2 recibos comunicó la extinción del contrato mediante carta certificada remitida al actor en el domicilio designado en la póliza. Sorpresivamente, el 21 de diciembre de 2010, cuando habían transcurrido 18 meses desde el último pago de la póliza, y estando ésta anulada con efectos 23/6/2009, recibió una comunicación del Sr. Severiano en la que se informaba de la ocurrencia del accidente de circulación en 12/10/2009, que le provocaba una invalidez permanente, por lo que se respondió recordándole que la póliza había sido anulada por impago de la prima. Es de significar que no fue sólo un recibo, sino dos consecutivos que se presentaron en varias ocasiones lo que excluye un posible error de la entidad bancaria y reconduce el tema a una orden dada a la misma por el tomador del seguro, lo que guarda concordancia con el hecho de que no sólo se anulara esta póliza sino también otras pólizas de seguro de vida e invalidez concertadas por el actor con diversas aseguradoras con el mismo mediador. A todo lo anterior, añadió, que además de negar la vigencia de la póliza, negaba también que la invalidez permanente del actor hubiese venido determinada por el accidente, por lo que, de estimarse la vigencia de la póliza, únicamente cabría reconocer al actor el derecho a ser indemnizado por la garantía básica de Invalidez Permanente Absoluta, según baremo indicado en las condiciones particulares, descontando los importes de las primas que hasta la declaración del siniestro estaba obligado a abonar al tomador, que ascienden a 4.307,89 €. Se refirió, en concreto al clausulado de la póliza que definía las coberturas, y alegó, además, que aun en el supuesto de acreditarse que las lesiones por las que fue declarado en situación de invalidez permanente absoluta derivasen única y exclusivamente del accidente de circulación sufrido, no procedería la cobertura complementaria por la invalidez permanente absoluta derivada de accidente, toda vez que la declaración se produjo en marzo de 2011, cuando había transcurrido con exceso un año desde el accidente. Por último, alegó que la resolución de la jurisdicción social, en la que se dictó auto aclaratorio declarando que la invalide derivaba de accidente no laboral, no vincula a los tribunales civiles, sobre todo porque en aquel procedimiento y al referirse a un accidente no laboral, no tenía trascendencia alguna. En cuanto a los intereses del art. 20 LCS , alegó que no había incurrido en mora al existir causa justificada del impago basada en el impago de la póliza por voluntad expresa del tomador, así como la comunicación tardía del accidente y falta de información del siniestro.

Con posterioridad a la contestación a la demanda, se suspendió el procedimiento por prejudicialidad penal habida cuenta de que se seguía causa penal contra el demandante en el que se le acusaba de un delito de falsedad documental y estafa por haber manipulado documentación médica para simular una situación de invalidez permanente absoluta. Una vez alzada la suspensión al haber recaído sentencia firme en la causa penal, en la que se condenaba al demandante como autor de un delito de falsedad en documento público y oficial en concurso medial con un delito intentado de estafa, se dictó sentencia en el presente procedimiento.

La sentencia de primera instancia, con cita de jurisprudencia, razona que '(...) corresponde al tomador acreditar el pago, o bien el hecho o circunstancia que constituye causa o motivo idóneo para justificar su falta de culpa. Cuando se pactó la domiciliación bancaria, la entidad aseguradora, tiene también que probar que se presentó el recibo en la domiciliación bancaria que se pactó en el contrato y que le fue devuelto por falta de fondos en el tiempo en el que ha de ser abonado, pero en modo alguno necesita acreditar para que se produzca el incumplimiento del tomador con el efecto suspensivo de la cobertura, que el Banco se lo comunicó al cliente, ni tiene que efectuar ningún tipo de requerimiento o comunicación fehaciente o no al tomador porque la normativa no lo exige ni tampoco la jurisprudencia'. Más adelante se refiere a la previsión contractual del art. 6.3 de las condiciones generales de la póliza, y razona que los recibos han estado domiciliados y liquidados en la cuenta que el actor dice que está cancelada desde el año 2002, con posterioridad y durante más de seis años, informando Barclays de una operativa interna de redirigir los recibos a otra cuenta de la misma entidad, sin que dicha operativa conste comunicada a la entidad aseguradora. Además, señala, que los recibos impagados fueron devueltos por orden del titular de la cuenta, de lo que resultaría la inexistencia de error alguno imputable a la demandada en el momento de presentarlos al cobro, sino que el impago se produjo por causa imputable al propio asegurado, al constar la devolución de los recibos por el propio titular de la cuenta, sin que entonces se exija comunicación mediante carta certificada en el condicionado de la póliza, pues esta exigencia viene referida únicamente al caso de falta de pago por falta de fondos de la cuenta. Por ello, producido el impago por causa imputable al propio tomador sin que se sucediera abono alguno desde el día 26 de junio de 2009, la cobertura quedó suspendida un mes después del día de su vencimiento, constando la comunicación al asegurado del impago y la posterior anulación de la póliza en el mes de septiembre de 2009, por lo que aconteciendo el evento constitutivo del riesgo, la declaración de invalidez permanente absoluta el 21 de marzo de 2011 cuando el seguro concertado carecía de vigencia, desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza el demandante alegando error en la valoración de la prueba en cuanto considera que el motivo de la devolución de los recibos fue por orden del titular de la cuenta, y estima que la aseguradora cumplió con su obligación de notificar al tomador del seguro el impago por carta certificada o medio indubitado, porque no recibió ninguna notificación relativa a la falta de pago del recibo correspondiente al mes de junio de 2009, ni al mes de septiembre del mismo año. También argumenta que se ha producido error en la aplicación de la jurisprudencia relativa a la interpretación de los contratos de adhesión.

La demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Póliza concertada por el demandante. Disposiciones legales y contractuales de aplicación.

El demandante concertó con AGF SEGUROS (en la actualidad, ALLIANZ) una póliza, de la modalidad denominada 'Temporal 2000 Renovable', en fecha 23 de marzo de 1994, cuya cobertura era el fallecimiento o invalidez permanente absoluta, con un capital asegurado de 15.000.000 pesetas, e incluía una garantía complementaria de fallecimiento o invalidez por accidente, con un capital adicional asegurado de 30.000.000 pesetas. En este procedimiento reclama ambas cantidades.

La primera cuestión que debe resolverse, y a la que se contrae la práctica totalidad del recurso, es la relativa a la vigencia de la póliza en el momento en que se produjo el riesgo asegurado, es decir, en fecha 21 de marzo de 2011, que es cuando se dictó la sentencia de la jurisdicción social en que funda el actor su pretensión, pues la sentencia de primera instancia, acogiendo la tesis de la demanda, considera que el contrato ya no estaba vigente, al haber anulado la aseguradora la póliza por impago de los recibos de prima.

Si el contrato estaba, o no vigente, dependerá de si la anulación del mismo por parte de la demandada se llevó a cabo con observancia de las previsiones legales y contractuales.

Al respecto debe tenerse en cuenta que el art. 15 de la Ley de Contrato de Seguro establece:

'Si por culpa del tomador la primera prima no ha sido pagada, o la prima única no lo ha sido a su vencimiento, el asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago de la primera debida en vía ejecutiva con base en la póliza. Salvo pacto en contrario, si la prima no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador quedará liberado de su obligación.

En caso de falta de pago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del periodo en curso.

Si el contrato no hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los párrafos anteriores, la cobertura vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del día en que el tomador pagó su prima'.

Y, que, en el art. 6º de las condiciones generales de la póliza, por lo que interesa al tema que nos ocupa, se establecía:

'b) La prima se entenderá satisfecha a su vencimiento salvo que, intentado el cobro dentro del plazo de gracia, no existiesen fondos suficientes en la cuenta del obligado al pago, en cuyo caso el impago se pondrá en conocimiento del Tomador del Seguro mediante carta certificada.

c) El Asegurador si dejase transcurrir el plazo de gracia sin presentar el recibo al cobro, y al hacerlo no existiesen fondos suficientes en la cuenta, deberá notificar tal hecho al obligado a pagar la prima por carta certificada o medio indubitado, concediéndole un nuevo plazo de un mes para que pueda satisfacer su importe en el domicilio, delegación, sucursal o agencia del Asegurador. Este plazo se computará desde la recepción de la expresada carta o notificación en el último domicilio comunicado al Asegurador. (...)'.

La primera reclamación del actor a la demandada se produjo mediante carta de fecha 20 de septiembre de 2010, es decir, antes de que fuese declarado en situación de Invalidez Permanente por la Jurisdicción Social, no obstante lo cual en la misma ya hacía constar que el accidente sufrido el día 12 de octubre de 2009, le había producido tal invalidez (doc. 7 de la demanda).

La demandada contestó al actor la carta anterior, en fecha 13 de octubre de 2010, comunicándole que el contrato había sido anulado por impago desde el día 23 de junio de 2009, por cuanto el recibo trimestral había venido devuelto, al igual que el del siguiente trimestre, de 23 de septiembre de 2009, y que la anulación le había sido notificada el día 15 de septiembre de 2009 (doc. 8 de la demanda).

Que el recibo trimestral de 23 de junio de 2009 resultó devuelto por el Banco es algo que no se discute, lo que se discute son los motivos por los que vino devuelto, si dicha devolución se comunicó, o no, al actor, en la forma establecida en el condicionado de la póliza para que pudiera regularizar el impago, y las consecuencias, en su caso, de dicha comunicación o falta de comunicación.

El Tribunal Supremo se ha referido reiteradamente a la interpretación del art. 15 de la LCS . Una de las últimas ocasiones en que lo ha hecho ha sido en Sentencia de 30 de septiembre de 2015 , en la que razona que en los casos de domiciliación bancaria del pago de la prima, basta la acreditación de que el recibo fue cargado a la cuenta en que se domicilió el pago y que fue devuelto, para entender como momento del impago el del vencimiento de la prima, sin que sea necesario exigir la acreditación de la culpa del deudor, reiterando así la doctrina contenida en la STS de 30 de junio de 2015 de que, transcurridos los seis meses desde el impago de la segunda prima, sin que el asegurador hubiera reclamado su pago, el contrato de seguro quedó extinguido de forma automática y por efecto de la propia disposición legal, sin que fuera preciso instar la resolución por alguna de las partes.

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta no resuelve, sin embargo, la cuestión litigiosa que aquí se plantea. En el caso aquí enjuiciado estaba establecido contractualmente qué es lo que tenía que hacer la aseguradora en caso de impago de la prima cuando, existiendo domiciliación bancaria, como aquí la había, al presentar el recibo al cobro no existiesen fondos suficientes en la cuenta del obligado al pago, que era ponerlo en conocimiento del tomador mediante carta certificada.

El establecimiento de esa obligación para la Aseguradora hay que entender que tenía como finalidad evitar que al haberse podido producir el impago sin que el tomador fuera consciente de ello pudiera llegar a producirse la extinción del contrato sin darle oportunidad de evitarla poniéndose al corriente de pago. Por ello, la notificación se tenía que hacer por carta certificada o medio indubitado. Es decir, por un medio adecuado para tener constancia de que había llegado su conocimiento.

TERCERO. Análisis de la prueba. Vigencia de la póliza.

La demandada sostiene que la obligación de notificar el impago por carta certificada era sólo para el caso de que se hubiera producido por falta de fondos, no cuando fuera el propio titular de la cuenta el que dio la orden de no pagar, que es lo aquí ocurrió; y, además, que sí que efectuó dicha notificación.

Resulta obvio que si la devolución del recibo se producía por orden del propio titular de la cuenta desaparecía la razón de ser de la previsión contractual, que hay que encontrarla, como se ha razonado, en el posible desconocimiento del impago por parte del obligado a ello, lo que ocurre es que en el caso de autos no existe una prueba clara sobre la razón por la cual resultó devuelto el recibo de 23 de julio de 2009, que fue el que dio lugar a la resolución contractual por parte de la Aseguradora, -ni tampoco el de 23 de septiembre de 2009, que se pasó al cobro después de haberse producido aquélla-.

Los recibos de prima fueron domiciliados inicialmente en la cuenta NUM000 , de la oficina del Barclays Bank de Francisco Maragas, 8 de Sant Cugat del Vallès, según consta en la propia póliza. A partir de enero del año 2001, se presentaron al cobro en la cuenta NUM001 , de la misma entidad, Barclays Bank, que la que era titular Doña Salome , esposa del actor (doc. 35 de la demanda), se supone que por indicación del actor. Esta cuenta se canceló con fecha 8 de enero de 2002, no obstante lo cual no consta que se comunicase a la demandada la cancelación y se proporcionase otra cuenta en sustitución, pues se siguieron presentando al cobro en la cuenta cancelada durante toda la vida del contrato, según resulta de la documentación contable aportada por la demandada, (doc. 6 de la contestación a los fols. 228 y ss). Entre la fecha de cancelación de la cuenta en que presentaba los recibos Allianz y el 23 de diciembre de 2007, se desconoce con cargo a qué cuenta se pagaron, pero la cuestión es que el pago se realizó. Y, en el periodo comprendido entre el 23 de diciembre de 2007 hasta el 30 de octubre de 2009, los recibos, que siguieron presentándose contra la cuenta cancelada, se redirigieron a la cuenta NUM002 , de la que era única titular también Doña Salome , esposa del actor, según ha certificado el propio Barclays Bank (fols. 962 y ss).

Sentado lo anterior, la siguiente cuestión que debe determinarse es el motivo del impago, pero las pruebas obrantes en autos no son concluyentes.

El Banco Popular, que era la entidad a través de la cual presentaba al cobro los recibos la Aseguradora demandada, certificó en el mes de enero del año 2012 que los recibos de 26 de junio y 29 de septiembre de 2009, (la fecha de los efectos era, sin embargo, 23 de junio y 23 de septiembre), fueron devueltos por 'Orden del cliente: error o baja en la domiciliación' (doc. nº 31 de la demandada). No se ha interesado de la entidad donde radicaba la cuenta, es decir, Barclays Bank, que certificase cual fue el concreto motivo de la devolución de los recibos, pero en cualquier caso, a la fecha de los mismos, y hasta que se produjo su devolución, unos días más tarde, la cuenta en la que se cargaban no tenía saldo suficiente para hacer frente a los mismos. Ambos recibos eran de 599,06 €, mientras que el día 23 de junio de 2009 la cuenta tenía un saldo de 17,76 €, y el día 23 de septiembre de 2009, uno negativo de -55,48 €.

Por otra parte, en la documentación interna de la demandada el motivo de la devolución que se hizo constar fue el de 'error domiciliación' (doc. 26. Fols. 255, 256).

Así las cosas, resulta aventurado concluir que se produjo una orden expresa del titular de la cuenta de no pagar los recibos Es cierto que tampoco aparece claro que el motivo del impago fuera la falta de fondos, -aunque también pudiera serlo, porque no los había en la cuenta a la que se redirigían los recibos-, pero no constando claramente una voluntad de su titular en contra del pago, entraba en funcionamiento la previsión establecida en las condiciones generales de la póliza, a que nos hemos referido antes, dirigida a constatar que el tomador había tomado conocimiento del impago y pudiera solventarlo. Es decir, venía obligada la demandada a notificárselo 'por carta certificada o medio indubitado', concediéndole un nuevo plazo de un mes para hacer el pago.

Por lo que se refiere al recibo de 23 de junio de 2009, que es el que motivó que la demandada cancelara la póliza, sostiene la demandada que notificó el impago mediante carta certificada, pero no lo ha probado.

Ha aportado a los autos una carta fechada el día 30 de junio de 2009, (doc. 28), pero no hay constancia de que la enviase certificada, ni, por tanto, que hubiere llegado a conocimiento del actor.

La testigo, Doña Tarsila , empleada de la demandada, relató la operativa que seguían cuando se devolvía algún recibo, lo que implicaba que se enviaba una carta al tomador, junto con otra al mediador, si lo había, avisando de que se volvería a pasar por el banco, y si en esa segunda gestión no se pagaba, se generaba un recibo-ventanilla, y se enviaba una segunda carta al cliente con las indicaciones para llevar a cabo el pago, si bien ni se refirió siquiera a que las cartas se enviasen certificadas, y, desde luego, en el caso de autos, no consta que así se hiciera.

Además, la carta de 30 de junio de 2009 está dirigida a un domicilio, el de PASEO000 , nº NUM003 , que no es el mismo al que se dirigió la carta que motivó el impago del recibo anterior, de 23 de marzo de 2009, y que resultó finalmente pagado. Ésta se había enviado a un domicilio de Cabrils (doc. 27), por lo que pudo haber algún error en el envío de la otra, que, en cualquier caso, no consta recibida.

El testigo, Sr. Paulino , trabajador del Grupo Muntadas, que era el mediador de seguros en la póliza, también declaró que Allianz les había informado de la devolución del recibo de junio de 2009, por lo que siguiendo el procedimiento habitual, enviaron una carta al actor avisándole del impago, y también se lo reclamaron al Secretario del actor, Sr. Jesús Manuel , por email, y se hicieron gestiones telefónicas por parte de sus colaboradores, sin concretar con quien ni de qué tipo.

Esos testimonios, sin embargo, no son suficientes para que pueda prescindirse de una obligación contractualmente asumida, como era la comunicación por carta certificada o medio indubitado, que tenía como finalidad, precisamente, lograr una constancia objetivable de que el tomador del seguro se había enterado del impago y del requerimiento que se le efectuaba, lo que no han proporcionado los medios probatorios mencionados.

Con fecha 15 de septiembre de 2009 alega la demandada que remitió al actor la carta en que le comunicaba la anulación de la póliza. Sin embargo, incluso en esta carta le advierte de que si el impago se debiera a circunstancias que le fueran ajenas, y siguiera interesado en la cobertura de los riesgos amparados por la póliza, podría aún normalizar la situación (doc. 29), lo que se compadece mal con la tesis que ahora sustenta de que fue el actor quien dio orden de no pagar. Pero tampoco esta carta consta que se enviase por correo certificado. El testigo del Grupo Muntadas, Don. Paulino , sí que manifestó que comunicaron al actor la anulación de la póliza mediante correo certificado, pero tampoco se ha aportado el certificado de Correos acreditándolo.

En las circunstancias descritas, y habida cuenta el contenido de esos testimonios, es posible que el actor llegara a tener conocimiento del impago y de los avisos efectuados por la Aseguradora demandada, o por el Mediador de la póliza, pero no lo podemos dar por seguro, por lo que no podemos sino decidir en el sentido en que lo hizo la STS de 22 de julio de 2008 , que analizaba un supuesto similar al de autos, en la que razona:

'La decisión de la Audiencia Provincial descansa en la interpretación armónica y sistemática del clausulado general y particular de la póliza, de la que deduce la aplicación al supuesto contemplado de la estipulación quinta del clausulado general con preferencia a lo dispuesto en las condiciones sexta y séptima del mismo, la cual establecía el procedimiento que debía seguirse en los casos de domiciliación bancaria de los recibos correspondientes a las segundas y sucesivas primas y para cuando, pasados los recibos al cobro en el mes siguiente al de su vencimiento, éstos no fueran atendidos. Como resultado de esa labor exegética, el tribunal de instancia ha considerado que la suspensión de la cobertura del seguro establecida en el artículo 15.2 de la Ley de Contrato de Seguro y en la condición séptima del clausulado general de la póliza, consecuencia de la falta de pago de la prima en la fecha de su vencimiento, estaba subordinada al cumplimiento por la compañía aseguradora de la obligación de notificar por correo certificado el hecho de la devolución del recibo, de forma que, al no haberse acreditado el cumplimiento de dicha obligación por la aseguradora, no cabía anudar a dicho hecho la consecuencia de la suspensión de la cobertura del seguro , que, consecuentemente, mantenía su vigencia al tiempo de producirse el siniestro.(...)

Resulta de todo punto razonable, vistos los términos del articulado de la póliza, considerar, como ha hecho la Sala de instancia, que la especialidad de las previsiones establecidas en la condición 5ª para los casos de domiciliación bancaria de los recibos correspondientes a las primas determinaba su aplicación al caso de autos, donde las partes pactaron esa forma de pago, y que tales previsiones eran las aplicables para las segundas y sucesivas primas cuyo pago se efectuaba por domiciliación bancaria, por encima de las previsiones contenidas en la condición séptima del clausulado general.

Como razonables, y, por ende, ajustadas a la lex contractus y a la Ley resultan ser también las consecuencias que el tribunal sentenciador hace derivar del resultado de su labor interpretativa, ya que si por razón de no haberse notificado debidamente el impago de los recibos no entró en juego la suspensión de la cobertura del seguro , la compañía aseguradora debe cumplir la obligación principal del pago de la indemnización convenida para el caso de que el siniestro se produjera durante la vigencia del contrato, como así sucedió, pues el hecho de que al tiempo del fallecimiento del asegurado no se hubiesen abonado los recibos correspondientes a los anteriores trimestres no puede equipararse, como parece perseguir la recurrente, a los casos de inexistencia o desaparición del riesgo asegurado al tiempo de concertarse el seguro o de pretender su exigibilidad, ni tampoco a los casos de extinción por inexistencia del riesgo asegurado, produciéndose una situación que, en cambio, cabe asimilar a la que resulta de producirse el siniestro durante el plazo de gracia previo a la suspensión de la cobertura del seguro .'

En conclusión, al no haber acreditado la demandada que cumpliese con las previsiones contractuales, comunicando el impago al actor por carta certificada u otro medio indubitado, no puede entenderse correctamente producida la cancelación de la póliza, lo que significa que estaba vigente en el momento en que se produjo el siniestro, puesto que la primera vez en que se tiene constancia de la recepción por parte del actor de una comunicación en que se le notifica que había incurrido en impago de la prima y se había cancelado la póliza, mostró su deseo de regularizar la situación de impago (fol. 132).

Procederá, en consecuencia, examinar si el demandante tiene derecho a las cantidades que reclama por haberse producido el riesgo que era objeto de cobertura, sin perjuicio de descontar, en su caso, el importe de las primas pendientes de pago, como él mismo solicita en su demanda.

CUARTO. Coberturas. Secuelas que padece el actor. Etiología de las mismas. Invalidez.

El actor reclama las dos coberturas contenidas en la póliza, pues su tesis es que la invalidez que le fue reconocida en la Jurisdicción Social es consecuencia del accidente de circulación que sufrió el día 12 de octubre de 2009.

En el condicionado de la póliza, aportado por el propio actor, se define qué es lo que se entiende por Invalidez Permanente Absoluta en los siguientes términos:

2. Invalidez permanente absoluta: En caso de Invalidez absoluta probada médicamente por el Asegurado, el Asegurador pagará anticipadamente el capital asegurado fijado en las Condiciones Particulares para el caso de muerte.

Solamente se considerará que existe Invalidez Absoluta y Permanente, cuando:

- En caso de Accidente: haya tenido lugar la consolidación de las secuelas del accidente que producen la situación de invalidez.

- En caso de enfermedad: haya transcurrido un año de permanencia continuada del Asegurado en el estado de invalidez originado por la misma enfermedad.

A los efectos de este Seguro, se entenderá por Invalidez Permanente Absoluta, aquélla que imposibilite al Asegurado de forma absoluta y definitiva, para realizar cualquier trabajo que le proporcione una ganancia o provecho. Se considera asimismo, como permanente y absoluta, toda invalidez procedente de un accidente que origine un grado de invalidez superior al 66 por ciento; la evaluación se realizará conforme al baremo indicativo que figura en las presentes Condiciones Generales.

En las Condiciones Particulares de la Póliza se establece, además, para la garantía complementaria de fallecimiento o invalidez por accidente, lo siguiente:

'Se entenderá por accidente la lesión corporal que deriva de una causa violenta, súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, que produzca su fallecimiento o su invalidez permanente absoluta dentro de un año a partir de la fecha en que sufrió tal lesión'.

La sentencia de 21 de marzo de 2011, del Juzgado de lo Social nº 14 de esta Ciudad declaró al actor en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, siendo aclarada por Auto de fecha 28 de marzo de 2011, en el sentido de que la Incapacidad Permanente en grado de absoluta, derivaba de 'accidente no laboral'.

Sin embargo, esa pronunciamiento no vincula en este procedimiento, ni por ello debe asumirse, acríticamente, que la situación del actor supone que su situación le hace acreedor de las dos coberturas pactadas, aunque en la póliza se utilicen términos propios de la Seguridad Social, porque como señaló la STS de 13 de noviembre de 2006 : ' esta Sala -como establece la sentencia de 24 de mayo de 2005 -, rehuye la identificación de los seguros voluntarios en los que se emplean conceptos de significación precisa en el ámbito administrativo y en el de la seguridad social , pues aquellos tienen un ámbito propio, dentro del ordenamiento privado, cuya interpretación no permite una equiparación más allá de lo que resulta del recto empleo de los términos'.

En la declaración de dicha Incapacidad se tuvieron en cuenta diversas dolencias, según se recoge en el fundamento jurídico cuarto: 'Trastorno depresivo mayor en tratamiento; fractura de la falange proximal del 1º dedo del pie derecho intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones con evolución tórpida y limitación funcional a la marcha con uso de muleta; obesidad mórbida tratada con reducción gástrica; hipoacusia con pérdida del oído derecho del 8% y del oído izquierdo del 22% (global 10%), acúfenos en tratamiento médico pendiente de evolución, y muy especialmente el trastorno depresivo mayor grave'.

De todas esas dolencias y secuelas, sólo la fractura de la falange proximal del 1º dedo del pie derecho, que fue intervenido quirúrgicamente y tuvo una evolución tórpida, se ha probado que deriva del accidente, según ha reconocido incluso el perito de la demandada, por lo que nada más es preciso razonar sobre su etiología.

Por lo que se refiere a las otras dolencias, no pueden pasarse por alto las alteraciones, y falsificación total en algún caso, de los documentos médicos manejados por el actor para intentar acreditarlas con anterioridad a este pleito, pues las mismas dieron lugar a una causa penal que ha finalizado con su condena como autor de un delito de falsedad en documento público y oficial en concurso medial con un delito intentado de estafa, ya que con base en los mismos intentó cobrar una póliza de seguro de accidentes.

Pues bien, esos documentos sirvieron de base a su perito, Dr. Ernesto , para confeccionar el dictamen pericial aportado junto a la demanda. Pero además, también se aportaron ante la Jurisdicción Social, incluido el dictamen Don. Ernesto , por lo que amén de que sea posible valorar en esta jurisdicción la situación de invalidez del demandante de manera diferente a la jurisdicción social, como antes hemos razonado, el asunto de las falsificaciones hace que deban tomarse con prevención las conclusiones a las que llega esa sentencia.

En tales circunstancias, se erigen como pruebas fundamentales las periciales practicadas en autos.

El perito del actor, Don. Ernesto , declaró en el acto del juicio que se limitó a valorar la situación del actor en relación con su capacidad para el trabajo, teniendo en cuenta los documentos médicos que le presentó. Así, por lo que se refiere a la pérdida auditiva y los acúfenos, se limitó a reflejar lo que decían los informes que le aportó porque no le hizo una exploración de la capacidad auditiva. Entre esos informes estaba alguno de los que fueron objeto del procedimiento penal.

Por su parte, el perito de la demandada, Dr. Maximino , consideró que los problemas auditivos y de acúfenos, de existir, no serían consecuencia del accidente. Destacó que no se había aportado una audiometría, sino sólo el informe de un Otorrino, que después negó haberlo emitido, -en referencia a las actuaciones penales-, que los acúfenos no se pueden objetivar, y que en el accidente no hubo ni traumatismo craneoencefálico ni traumatismo acústico del que pudieran derivar, amén de que la primera vez que se pusieron de manifiesto esos problemas fue en febrero del año 2010, tiempo después del accidente, que tuvo lugar en octubre del año 2009.

Por último, y en cuanto a la depresión mayor, -que fue la causa principal por la que se concedió la Invalidez al actor en la jurisdicción social-, no niega el perito de la demandada que la padezca, pero consideró que de ninguna manera podía considerarse como consecuencia del accidente. Y, ese mismo fue el dictamen del perito del propio actor.

Don. Ernesto que, como se ha señalado, manifestó que únicamente se limitó a valorar las capacidades laborales del actor en aquel momento, y no las secuelas derivadas de un accidente, aclaró en el acto del juicio que había muchas secuelas que eran anteriores al accidente, y seguro que lo era la depresión mayor, como, por otra parte, ya había señalado en el propio Informe.

En conclusión, no puede considerarse que como consecuencia del accidente sufra el actor otra secuela que la importante artrosis consecuencia de la fractura intraarticular de la 1ª falange del pie derecho, lo que hace que sólo pueda desarrollar sus actividades sentado, dada la imposibilidad de deambular, salvo distancias mínimas, según el perito del actor, mientras que el perito de la demandada admitió que comportaba una limitación funcional, pero no la incapacidad para trabajar, y menos en el trabajo que declaró cuando contrató la póliza.

Si tenemos en cuenta la definición de Invalidez Permanente Absoluta contenida en el condicionado de la póliza, antes transcrita, es claro que la lesión del pie no estaría incluida en dicha categoría, porque no imposibilita 'de forma absoluta y definitiva para cualquier clase de trabajo', y ni siquiera lo estaría si considerásemos, en una interpretación 'pro proferentem', no cualquier clase de trabajo, sino el trabajo declarado por el actor en la póliza, que era el de 'Director Comercial (Despacho)'.

Tratándose de Invalidez derivada de accidente, la póliza establece que bastará la que origine un grado de invalidez del 66 % de acuerdo con el baremo que figura en las condiciones generales, pero si acudimos a ese baremo, la lesión que más se asemeja a la del actor sería la amputación del dedo gordo del pie con su metatarsiano, que está valorada en un 10 %, por lo que habrá que concluir que no procede la cobertura de Invalidez derivada de accidente, que era la cobertura complementaria.

Cuestión distinta es la garantía básica, de Invalidez Permanente Absoluta, sin atender al origen.

En relación con esta cobertura, además de la lesión derivada del accidente ha de tenerse en cuenta la depresión mayor que padece el actor, que es a la que se atendió principalmente en la jurisdicción social para declarar su situación de Invalidez, y que el propio Perito de la demandada reconoció en el acto del juicio que por sí sola daría lugar a la baja.

También el perito del actor señaló en su Informe que la afectación de las capacidades intelectivas del Sr. Severiano estaba indudablemente agravada por el trastorno depresivo mayor diagnosticado por especialista, y el perito de la demandada recogió además en su dictamen los distintos Informes Médicos emitidos a instancia del INSS sobre el trastorno psiquiátrico que padece el actor, el cual reiteradamente ha sido diagnosticado como trastorno depresivo mayor grave, por lo que habrá que concluir que produciendo este trastorno una Invalidez Permanente Absoluta, en el sentido señalado por la póliza, el actor tendrá derecho a la cobertura establecida de 15.000.000 pesetas, es decir 90.150 €, de la cual deberá descontarse el importe de las primas dejadas de satisfacer hasta el momento en que se produjo el riesgo, es decir, hasta la declaración de invalidez en la jurisdicción social, el día 21 de marzo de 2011, al no poder retrotraerse dicha situación a una fecha anterior, y que, según acreditó la demandada, ascendía a 4.307,89 €

La cantidad resultante, 85.842,11 €, devengará los intereses del art. 20 LCS , desde el día 21 de marzo de 2011.

QUINTO. Costas.

Siendo la estimación parcial, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), ni sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Severiano , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y condenamos a ALLIANZ COMPAÑÍAA DE SEGUROS Y REASEGUROS a pagar al actor la cantidad de 85.892,11 €, más los intereses del art. 20 LCS , desde el día 21 de marzo de 2011. No se hace pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.