Sentencia Civil Nº 247/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 862/2014 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 862/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 183/2013

S E N T E N C I A núm. 247/2016

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Ana María Ninot Martínez

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 183/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Granollers, a instancia de PROYECTOS VIACOR S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Prudencio , Luis Pedro Y Bienvenido , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Bienvenido contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 14 de julio de 2014 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMANDOíntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª MIRIAM CHIVA VICENTE en nombre y representación de PROYECTOS VIACOR S.L. contra Dº Prudencio , Dº Bienvenido , Dº Luis Pedro , DEBO CONDENAR Y CONDENOa Dº Prudencio , Dº Bienvenido , Dº Luis Pedro a pagar a la actora PROYECTOS VIACOR S.L. la cantidad de 10.582,59 euros (7.682,59 euros de principal más el interés de demora del 24% desde el día 4 de octubre de 2012, 2.900 euros en concepto de penalización) y costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bienvenido y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers en el juicio ordinario registrado con el nº 183/2013 seguido a instancia de PROYECTOS VIACOR, S.L contra Don Prudencio , Don Luis Pedro , en situación procesal de rebeldía, y Don Bienvenido , sobre reclamación de cantidad, que estima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación Don Bienvenido en solicitud de que 'se dicte en su día Sentencia por la que con estimación del presente recurso REVOQUE LA SENTENCIA impugnada, con todos los pronunciamientos favorables inherentes ', al que se opone la parte actora, que solicita su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación,

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'dicte Sentencia por la que se les condene de forma solidaria al pago de las siguientes cantidades:

(1) La cantidad de 7682,59.-€ más el interés de demora del 24% desde el día 4 de octubre de 2012.

(2) La cantidad adicional de 2.900.-€ en concepto de penalización

Así como las costas del presente procedimiento'.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de recha 14 de febrero de 2013.

Don Prudencio compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'dicte en su día Sentencia por la que recogiendo los argumentos alegados por eta representación, desestime la Demanda y declare:

1. la nulidad absoluta del contrato de préstamo por aplicación de la Ley de Usura, con todos los efectos inherentes a tal pronunciamiento;

2. subsidiariamente, el carácter abusivo de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios acordando su reducción en no más de 2,5 veces el interés legal del dinero vigente a la fecha del otorgamiento del contrato, así como la reducción del tipo por mora en proporción al remuneratorio e inferior a los 8 puntos diferenciales fijados en el contrato;

3. la nulidad de la cláusula penal reclamada.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandante por la desestimación de sus pretensiones'.

Don Bienvenido compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia por la desestimando (sic) íntegramente la demanda declare:

1.- La nulidad absoluta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria por aplicación de la Ley de Usura, con todos los pronunciamientos inherentes a tal pronunciamiento;

2. Subsidiariamente, nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios acordando su reducción en no más del 2,5 veces el interés legal del dinero vigente a la fecha del otorgamiento del contrato, así como la reducción del tipo de interés por demora en proporción al remuneratorio e inferior a los 10 puntos diferenciales fijados en el contrato.

3. Subsidiaria moderación y educción por parte del Juez del tipo de interés de demora y cláusula penal fijada en el contrato por abusivos.

4. Nulidad de la cláusula penal fijada en el contrato'.

Don Luis Pedro no compareció por lo que, por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de diciembre de 2013 en la que se convocaba a la audiencia previa, fue declarado en situación de rebeldía procesal.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia estimatoria de la demanda con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación Don Bienvenido en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-El apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'PRIMERA.- El presente recurso se dirige contra el Fundamento Segundo y Tercero de la Sentencia que viene a estimar la pretensión de reclamación de cantidad ejercitada por la actora'.

'SEGUNDA.- En cuanto al FUNDAMENTO SEGUNDO de la Sentencia'.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que el recurrente ostenta la condición de consumidor, la nulidad del contrato de préstamo hipotecario por el carácter usurario y abusivo del interés remuneratorio y de demora y subsidiariamente el carácter abusivo de las cláusulas relativas a intereses.

'SEGUNDO.- (no hay tercero).- En cuanto al Fundamento TERCERO'.

Manifiesta que 'De estimarse el presente recurso, deberá REVOCARSE EL PRONUNCIAMIENTO EN CUENOT A LAS COSTAS en la primera instancia, condenando también a la parte actora a las costas de esta alzada'.

CUARTO.-El litigio entre las partes tiene su origen en el préstamo con garantía hipotecaria otorgado por PROYECTOS VIACOR, S.L a los demandados en escritura pública de fecha 19 de mayo de 2011, por importe de 25.000.-€ que, según consta en la escritura, 'son retenidos para la reactivación de la hipoteca que grava la finca, así como el pago de tributos, gastos jurídicos y registrales, y en general todos los gastos que conlleve'.

Se constituyó hipoteca sobre la finca 'URBANA: DEPARTAMENTO NÚMERO SEIS.- VIVIENDA situada en el PISO NUM000 , PUERTA NUM000 del edificio denomina 'F-II' de la URBANIZACIÓN000 ', en Mollet del Vallés, URBANIZACIÓN000 número NUM001 '; inscrita en el Registro de la Propiedad de Mollet del Vallés, en el tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 de Mollet del Vallés.

La parte actora adujo en la demanda (hecho tercero) haber efectuado disposiciones por importe de 14.429,33.-€ a cuenta del préstamo ('crédito' dijo) concedido.

En el hecho cuarto alegó que el interés generado a fecha 19 de noviembre de 2011 (fecha de vencimiento del 'crédito' concedido) asciende a 899,17€, y que a partir del día 20 de noviembre de 2011 el interés devengado asciende al 24%.

Y en el hecho quinto, titulado 'Cantidades adeudadas e intereses devengados a 2-Octubre-12 (fecha en que los demandados han realizado el único pago a cuenta del préstamo), adujo lo mismo en cuanto al interés generado a fecha 19 de noviembre de 2011, que a partir del día 20 de noviembre de 2011 y hasta el día 2 de octubre de 2012 el interés devengado al 24% asciende a la cantidad adicional de 2.854,09€, según el desglose que señala, que los demandados han realizado un único pago a cuenta del préstamo concedido, el día 3 de octubre de 2012 por un total de 10.500.-€, y que con el pago realizado el día 3-oct-12, por un total de 10.500.-€, abonaron en primer lugar los citados intereses (3753,26€), y además pagaron a cuenta del principal 6.746,74€, quedando reducido el principal a 7682,59€ sobre el que calcular, a partir del día 4-oct-12m el interés de demora pactado (cláusula 6ª) y al que habrá que sumar la cantidad de 2.900.-€ en concepto de penalización.

El codemandado Don Prudencio alegó, en síntesis, la nulidad absoluta del contrato por carácter usurario del interés remuneratorio y del de demora, subsidiariamente la declaración del carácter abusivo de las cláusulas relativas a intereses y la declaración de nulidad de la cláusula penal.

El codemandado Don Bienvenido alegó, en síntesis, nulidad absoluta del contrato de préstamo por carácter usurario del interés remuneratorio y de demora, declaración subsidiaria del carácter abusivo de las cláusulas relativas a intereses, subsidiariamente la indemnización por demora debe ser moderada de oficio, y declaración de nulidad de la cláusula penal.

QUINTO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que, acreditada la realidad del contrato de préstamo hipotecario, la actora manifestó en la demanda que 'tiene, entre otros, como objeto social, la concesión de préstamos o créditos hipotecarios', con lo que se trata de un profesional dedicado a dicho tipo de actividad.

Por el contrario, no consta que los demandados solicitaran la cantidad prestada para el desarrollo de actividad empresarial alguna sino para el fin que consta en la cláusula 1ª de la escritura pública, cuyo contenido hemos transcrito anteriormente.

Consiguientemente, en contra de lo razonado en la Sentencia recurrida, les es de aplicación las disposiciones tuitivas de consumidores y usuarios.

Y, aunque en nuestro ordenamiento jurídico, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2010 ( STS 432/2010 ), '91. En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 ).

92. En el mismo sentido la sentencia número 602/1999, de 1 julio , afirma: ' es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o «fallo» de la Sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta ( Sentencias de 20 de diciembre de 1988 , 22 de diciembre de 1989 , 9 de septiembre de 1991 , 11 de julio de 1992 , 9 de mayo de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 24 de julio de 1998 , entre otras muchas )'.

93. De forma más escueta la sentencia número 262/2002, de 25 marzo afirma: 'Los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos', y la número 833/2003, de 18 de septiembre : 'Hay que comenzar destacando que el objeto del recurso es el fallo y no lo manifestado en la fundamentación jurídica'.

94. Ello, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : 'es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva' , bien que 'la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres'.', sin embargo, atendida dicha jurisprudencia, en el caso que resolvemos, le era dable al ahora apelante impugnar o mostrar su disconformidad con el contenido del Fundamento de Derecho en el que se dice que 'No es posible aquí aplicar la legislación en defensa de consumidores y usuarios' por el hecho de que la finca hipotecada estaba arrendada y, por consiguiente, 'los codemandados obtenían rendimiento económico', y, por consiguiente, no se entra a analizar sobre el carácter abusivo de las cláusulas relativas a los intereses.

Y es que en la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias se dice que 'El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.', y en el artículo 3, titulado 'Concepto general de consumidor y usuario', dice que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'.

Y en el caso de autos no consta que los codemandados actuaran, al solicitar la cantidad prestada, en el ámbito de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, sino que, por el contrario, se infiere que actuaron con un propósito ajeno a ello, esto es, actuaron con fines privados, la de 'reactivación de la hipoteca que grava la finca, así como el pago de tributos, gastos jurídicos y registrales, y en general todos los gastos que conlleve'.

SEXTO.-Dicho cuanto antecede, consta que en el escritura pública de préstamo hipotecario se estipuló, en la cláusula 3ª, titulada 'INTERESES ORDINARIOS', lo siguiente: 'a) El préstamo devengará, durante toda la vigencia de la operación, día a día, sobre el capital pendiente de amortizar, un interés del 16% nominal anual, que se liquidará y pagará junto con la devolución del préstamo, el día diecinueve de noviembre de dos mil once.

b) El devengo de intereses se producirá contando a partir de hoy mismo por días naturales transcurridos, aplicados sobre la base de un año de 360 días al tipo de interés que corresponda según la presente escritura y calculados con la siguiente fórmula:

C x R x T/3600

C = Capital pendiente

R = Tipo interés nominal

T = 360 días

El resultado de la liquidación arroja una cantidad total de intereses de DOL MIL EUROS (2.000'00)'.

Y en la cláusula 6ª, titulada 'INTERÉS DE DEMORA' se estipuló: 'a. El tipo de interés de demora es del veinticuatro por ciento (24%) anual.

b. La base sobre la que se aplicará el citado interés de demora será el de la cantidad total pendiente a vencimiento del préstamo. Se liquidará aplicando la misma fórmula utilizada para el cálculo de los intereses ordinarios de la cláusula tercera'.

En base a ello el ahora apelante aduce que 'En relación a la nulidad del contrato de préstamo hipotecario invocada por esta parte por el carácter usurario y abusivo del interés remuneratorio y de demora, resulta palmaria la abusividad y extralimitación en la fijación del interés remuneratorio en el 16% y el de demora del 24%, que para 2011 venía fijados en el 4% y 5% respectivamente, así como la aplicación al caso de la LEY DE 23 DE JULIO DE 1908 DE REPRESIÓN DE LA USURA que dispone en su artículo 1 ...'.

SÉPTIMO.-La Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 25 de noviembre de 2015 ( STS 628/2015 ) dice:

'Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente » al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

3.- A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art.1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».'

Sigue diciendo la referenciada STS que 'Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , « se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor », el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés « normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia » (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.'.

Y dice también la misma STS que 'Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea « manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso» .

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.'

En el caso que resolvemos, como hemos señalado, se estipuló un interés remuneratorio del 16% nominal anual en la escritura pública de fecha 19 de mayo de 2011, para un contrato de préstamo de SEIS MESES de duración.

En mayo de dicho año el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, del conjunto de las entidades de crédito, según el Boletín Estadístico del Banco de España, era en 2011 del 3,355%.

Por consiguiente, es claro que el interés remuneratorio pactado es notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo, sin que, como señala la jurisprudencia, la entidad prestamista haya probado o justificado la concurrencia de circunstancias que lo explique, y como tales no puede considerarse la reactivación de la hipoteca que grava la finca ni los pagos que como objeto del préstamo también se señalan en la escritura pública, por lo que debe considerarse usuario.

Lo mismo cabe decir en cuanto a los intereses moratorios que se estipularon en el 24% anual, sin perjuicio del control de su abusividad al imponer a los demandados consumidores una prestación desproporcionadamente alta.

Consiguientemente, como dice la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 25 de noviembre de 2015 , el carácter usurario del préstamo 'conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como « radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio '.

Y, como la misma STS dice 'Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida'.

Al haber manifestado la actora en el hecho tercero de la demanda que 'la actora ha prestado un total de 14.429,33€ (Euros catorce mil cuatrocientos veintinueve con treinta y tres céntimos)', correspondientes a los pagos efectuados conforme al destino de la cantidad prestada, y en el hecho quinto que 'Los demandados han realizado un único a pago a cuenta del préstamo concedido, el 3 de octubre de 2012 y por un total de 10.500.-€', la consecuencia es que los demandados se hallan en deber sólo la cantidad de 3.929,33 € (14.429,33-10.500 = 3.929,33), y, de suyo, conlleva la estimación del recurso de apelación, la revocación de la Sentencia recurrida, la estimación parcial de la demanda con condena a los demandados a pagar, solidariamente, a la actora la cantidad de 3.929,33 €, más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, sin imposición de las costas causadas en la primera instancia.

OCTAVO.-En cuanto a la cantidad reclamada por cláusula penal, sobre el que el apelante solicita la declaración de nulidad de la misma, por la remisión que hace al escrito de contestación a la demanda, los demandados no vienen obligados a su pago por cuanto en la escritura se estipuló que 'Se pacta para el caso de impago en la fecha de vencimiento, que la parte deudora vendrá obligada a satisfacer en concepto de penalización especialmente convenida la suma de TRES MIL EUROS (3.000'00)'.

Sin embargo, la actora reclama por tal concepto la cantidad de 2.900.-€, pero la acción que ejercita no es por vencimiento del contrato, con lo que no se da el supuesto contemplado en la escritura, sino que acciona en reclamación de la cantidad que ella ha satisfecho por distintos pagos atendido el objeto que hemos transcrito para el que se otorgó el préstamo hipotecario, y, por otra parte, los demandados, como la actora reconoce en la demanda, han efectuado un pago parcial, equivalente a una cantidad superior a los dos tercios de la satisfecha por la demandante.

Sobre la cláusula penal dice la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2014 ( STS 176/2014 ) que 'El artículo 1154 del Código Civil establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Dicha norma ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que la modificación que contempla está condicionada a la realidad de un cumplimiento parcial o defectuoso de la obligación que incorpora la sanción convencional de que se trate.

La jurisprudencia ha entendido el referido artículo en ese sentido, como ponen de manifiesto los recurrentes y reflejan las resoluciones que seguidamente se mencionan.

La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , recordó que el artículo 1154 del Código Civil encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes.

La sentencia 300/2011, de 4 de mayo , precisó que, sin embargo, ese mandato queda condicionado, por el propio precepto, a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La sentencia 683/2007, de 20 de junio , destacó que el artículo 1154 responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución si el obligado cumple en parte o deficientemente lo que debe.

Responde esa doctrina a que se respeta, también en ésta materia, la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' que los mismos crearon - artículo 1091 del Código Civil - y, de conformidad con el brocárdico ' pacta sunt servanda ', se rechaza la moderación que el artículo 1154 establece, en el caso de que la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia de 14 de junio de 2006 - recurso 3892/1999 - recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse lafacultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento total y la determinaron en función de esa hipótesis.

Las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras, insisten en que la norma del artículo 1154 del Código Civil se explica porque, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, procede una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En la sentencia 310/2012, de 7 de mayo , declaramos que el repetido precepto ' remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista '. Y que esa concepción 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación '.

Finalmente, en la sentencia 424/2013, de 21 de junio , precisamos que en torno al artículo 1154 se ha desarrollado una jurisprudencia ' que, en esencia, rechaza la posibilidad de que esta facultad moderadora, a la hora de fijar la indemnización convencionalmente estipulada en una cláusula penal, entre en juego cuando se ha declarado que el incumplimiento contractual es total '.

En el mismo sentido son de mencionar las sentencias 384/2009, de 1 de junio , 470/2010, de 2 de julio , 633/2010, de 1 de octubre , 439/2011, de 10 de junio , 615/2012, de 23 de octubre , y 779/2013, de 10 de diciembre , entre otras'.

En el caso que resolvemos, como hemos señalado, la actora no acciona por haber vencido el plazo, no obstante darse dicha circunstancia, ni reclama la diferencia entre la cantidad prestada (25.000.-) y la pagada por los demandados (10.500), sino que pide que se condene a los demandados al pago de la diferencia entre lo por aquélla pagado en atención al objeto del contrato de préstamo hipotecario y lo pagado a cuenta por éstos, con lo que no concurre el presupuesto para su aplicación y, en todo caso, procedería una moderación de la misma atendido dicho cumplimiento parcial de la obligación.

Y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2011 (ROJ: STS 6563/2011 ), 'El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ).

Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo de 2011 , RIP n.º1865/2007 )', con extensión de lo aquí resuelto a todos los codemandados.

NOVENO.-La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Bienvenido contra la Sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers en el juicio ordinario registrado con el nº 183/2013 seguido a instancia de PROYECTOS VIACOR, S.L contra Don Prudencio , Don Luis Pedro , sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda y condenamos a dichos demandados a que paguen solidariamente a la actora la cantidad de 3.929,33.-€, más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, sin imposición de las costas causadas en la primera instancia. Y sin condena en las costas causadas por el recurso de apelación.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.