Sentencia Civil Nº 247/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 199/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 199/2015- D

Procedimiento ordinario Nº 1373/2013

Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 247/16

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de D. Abelardo contra CATALUNYA BANC SA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en los mismos el dia 3 de noviembre de 2014, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimo la demanda presentada por Pedro Moratal Sendra, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Abelardo , actuando en representación de Blanca frente a 'Catalunya Banc S.A.' y en su virtud se condena a la parte demandada al pago a la parte demandante de una indemnización de 44.029,62 € con el interés legal desde la presentación de la demanda, y con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandanda CATALUNYA BANC SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 3 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en juicio ordinario 1373/2013.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por D. Abelardo en reclamación de 44.092,62 euros, que es el importe de los daños sufridos como consecuencia de la adquisición de participaciones preferentes por importe de 66.000 euros. Estima la resolución de primera instancia que la demandada incurrió en incumplimiento contractual al no informar debidamente al actor de la naturaleza y características del producto financiero adquirido.

La apelante señala como motivos del recurso los siguientes: que no existe incumplimiento contractual respecto al deber de información por su parte, inexistencia de nexo causal entre el supuesto incumplimiento y el daño, el contrato de adquisición de participaciones preferentes fue confirmado por la actuación del actor, la actora vendió la acciones una vez canjeadas las participaciones preferentes, existe prescripción de la acción y no se deben abonar los interese legales.

La apelada solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Tratándose de productos financieros complejos, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida permite apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente artículos 1.266 y 1.300 del Código Civil ). Pero también -como aquí se invoca y es la acción que se interpone- un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que, como es el caso, concierta tácitamente con el cliente una relación para la comercialización de uno de sus productos ( artículos 1.101 y 1.258 CC ). Como expresa la sentencia de la sección 16ª de esta Audiencia de 26 de marzo de 2015 , 'en efecto, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes. En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios (de inversión) y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio '. Con apoyo en la doctrina sentada por las antedichas sentencias, la STS de 30 de diciembre de 2014 apreció un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto. Concluyó por tanto allí el Tribunal Supremo que, de conformidad con el artículo 1101 del CC , el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión'.

Al igual que el caso contemplado en la citada sentencia de la sección 16ª de esta Audiencia de 26 de marzo de 2015 , la recurrente niega el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la invocada pérdida patrimonial, a los efectos del artículo 1.101 CC . Y la respuesta ha de ser la misma: 'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria. El argumento carece de viabilidad. Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables. En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos. El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. Sara entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada '.

Sin que pueda señalarse que la acción ejercitada esté prescrita porque el día inicial del cómputo del plazo de prescripción no puede ser el de suscripción del contrato. Como señala la S.TS de 12 de enero de 2015 ratifica la precedente doctrina en relación con los contratos bancarios o de inversión y señala que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

TERCERO.-La operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) no fue estrictamente un negocio voluntario, sino la única salida para recuperar parte del capital invertido, de modo que no hay en ello convalidación alguna de las compras precedentes ni contradice la doctrina de los actos propios. Cierto que el cambio de las obligaciones por acciones fue forzoso, mientras que la venta de las acciones no lo era. Ahora bien, se trataba de vender, recuperando una parte del capital invertido, o mantener unas acciones que no cotizaban en Bolsa de una entidad con unas perspectivas de futuro nada halagüeñas. Ante esta alternativa nos parece excesivo, y sobre todo injusto, la tesis de la demandada, y no digamos reprochar que los demandantes no recurrieran la resolución del FROP.

CUARTO.-Como es lógico la indemnización de daños y perjuidico debe devengar el interñés legal desde la fecha de interpelación judicial, conforme a lo establecido por los arts. 1100 y 1108 del Cc .

No pueden detraerse de la indemnización los rendimientos obtenidos porque dicha petición no se hizo en la contestación a la demanda y solo se hace tangencialmente en el recurso de apelación.

En caso similar ya dijimos en nuestra SAP, Civil sección 19 del 10 de febrero de 2016 (ROJ: SAP B 1627/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1627: 'Por último, argumenta la apelante que habría de deducirse de la suma reclamada el importe de los rendimientos de las obligaciones subordinadas, toda vez que de no ser así se produciría un enriquecimiento injusto. Esta alegación es una cuestión nueva planteada con ocasión del recurso, ya que en la contestación a la demanda nada se argumenta al respecto, de modo que no fue objeto del proceso. Por tanto, su planteamiento ex novo está vedado por el art. 456.1 LEC , que limita el ámbito de conocimiento del recurso de apelación a 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. No podemos pues entrar en esta cuestión, que ciertamente es discutible.'.

Por tanto, debe desestimarse el recurso de apelación, dando por reproducidos los acertados fundamentos de la resolución recurrida.

CUARTO.-Visto el art. 398 de la LEC se impondrán a la apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada el día 3 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en juicio ordinario 1373/2013, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.