Sentencia Civil Nº 247/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 312/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00247/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 312/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

NÚM. 247/16

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veinte de Julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 286/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 312/2015, en los que aparecen como parte apelante, D. Miguel Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA CONCEPCION PELETEIRO BANDIN, asistido de la letrada Dª RITA RIAL FERNÁNDEZ, como partes apelantes-apeladas,Dª Rocío , representada por la procuradora SRA. MERCEDES TREUS BLANCO, asistida por el letrado D. SANTIAGO MIGUEZ CARIDAD, y Dª Antonieta y D. Demetrio , representados por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA DOLORES MARTINEZ RODRIGUEZ, asistidos por el Abogado D. MANUEL ALFONSÍN SOMOZA, y como parte apelada, Dª Gloria y D. Íñigo , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistidos por la Abogada Dª JACOBA MILLÁN ACOSTA, y con intervención delMINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22/5/15 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Se estima la demanda presentada por el procurador de los tribunales Dña. Delfina Pariente Pouso en nombre y representación de Dña. Gloria y D. Íñigo , se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Dña. María Dolores Martínez Rodríguez en nombre y representación de D. Demetrio y Dña. Antonieta y se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador D. José Manuel Novoa Núñez, en nombre y representación de Dña. Rocío decretándose la privación del ejercicio de la patria potestad de D. Miguel Ángel sobre su hija menor edad Adelina constituyendo, asimismo, la tutela de su persona y bienes con las obligaciones previstas en el Código Civil para la tutela y la patria potestad, la cual deberá aceptar y jurar el cargo y formar inventario una vez que sea firme esta resolución sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Miguel Ángel , Rocío , Antonieta y Demetrio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día dieciocho de mayo de dos mil dieciséis a las 12:30 horas, con asistencia de las partes, la Audiencia de la menor el día 13/6/16, y tras presentar las partes alegaciones escritas se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14/7/16, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- El recurso de apelación planteado por los demandantes DOÑA Antonieta y DON Demetrio suscita problemas de índole procesal que determinarían la anulación del juicio y de la sentencia, en síntesis por admitirse indebidamente el personamiento como partes y la formulación de pretensiones por DON Íñigo y DOÑA Gloria , a quien la sentencia otorga la tutela de su sobrina Adelina , nacida el NUM000 /2006. Los mismos planteamientos se contienen en el recurso de DON Miguel Ángel , padre de la menor.

Respecto de tales cuestiones ha de reproducirse en esta sede lo expresado en el auto de 26/4/16 dictado en el rollo de la Sala (folio 91) en el que expresábamos: "Desde una perspectiva procesal, aunque la tramitación del proceso sea la del juicio ordinario ha de tenerse presente que uno de sus objetos -el único que persiste en esta alzada- es la determinación de la guarda y custodia -o tutela o acogimiento, según las distintas terminologías empleadas por las partes- relativa a una menor, cuyo interés es el preponderante, no es disponible por las partes y cuya atención ha de determinar la flexibilización de la tramitación siguiendo las pautas que se prevén en el art. 752 LEC . precisamente por tales razones".

(...) "Ante la alegación de indefensión por los apelantes por la admisión de la intervención de DOÑA Gloria y DON Íñigo , ha de tenerse presente, como criterios rectores de la decisión, el principio de subsanación de los defectos procesales en segunda instancia previsto en el art. 465.3 LEC . y la clara inconveniencia de que la situación de la menor pueda venir determinada por razones procesales que pudieran producir la nulidad de la sentencia y, consiguientemente, de la decisión adoptada sobre la guarda de aquélla.

Partiendo de ello, la admisión de dichos intervinientes como demandantes tiene sustento en el art. 13.1 LEC , pero ello no puede generar una restricción indebida de derechos para las demás partes, que han de poder exponer sus alegaciones sobre las pretensiones que aquéllos sostienen como el art. 13.3 segundo párrafo último inciso LEC prevé y ello cuando en el escrito del folio 406 admitido a trámite dichos intervinientes realizan las alegaciones fácticas y jurídicas que a su derecho convinieran y aportan prueba documental, como tal precepto también autoriza.

Este trámite no se observó por el Juzgado y se generó una indebida merma de la posición procesal de los demandados, que antes de la práctica de la prueba no pudieron responder por escrito ante la nueva pretensión, aportando incluso nuevos medios de prueba ante el hecho nuevo de la introducción de una nueva parte en el procesal.

No obstante, considera esta Sala que el recurso de apelación ha permitido razonablemente la alegación de los motivos que pudieran haberse opuesto en la instancia, no obstante lo cual ha de permitirse a todas las demás partes, para excluir -al menos formalmente- esta pérdida de oportunidades procesales, que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente puedan formular las alegaciones que les interesen o aportar prueba de defensa respecto de las pretensiones deducidas por DOÑA Gloria y DON Íñigo ".

En cumplimiento del traslado acordado, se formularon en nombre de dichos apelantes (folio 141) las alegaciones y peticiones de prueba que les interesaron respecto de los argumentos expuestos en el escrito de personamiento y formulación de pretensiones de DOÑA Gloria y DON Íñigo , formulándose también alegaciones y solicitudes de prueba (folio 166) por la representación de la otra parte demandante y también apelante DOÑA Rocío .

Deben estimarse en definitiva subsanados los defectos procesales planteados por los apelantes DOÑA Antonieta y DON Demetrio , y DON Miguel Ángel .

SEGUNDO- Ha quedado firme la decisión de privación de la patria potestad al padre DON Miguel Ángel por incumplimiento de sus deberes, que en la sentencia y en el debate se han vinculado directamente con su toxicomanía y con las dificultades que tal padecimiento determinan para que pueda ejercer la misma.

Consta que pese a tal problema el padre, antes del planteamiento del presente litigio y de la sentencia recaída en primera instancia y mientras que la menor residía con DOÑA Antonieta , mantenía contacto con cierta frecuencia con la menor, existiendo entre ambos la relación afectiva propia de tal vínculo entre padre e hija.

Debe también señalarse que, como se pudo percibir en la vista y se deriva con claridad de los escritos de alegaciones, el allanamiento del demandado respecto de la demanda presentada por su hermana y cuñado, en la que se pedía tal privación y la atribución de la custodia para ellos, fue fruto de una decisión conjunta para buscar una situación estable que permitiera, fundamentalmente a efectos legales o administrativos, que pudieran actuar en nombre o interés de Adelina quienes de hecho cuidaban y convivían con ella, lo que se instrumentó a través de tal privación de patria potestad y atribución de custodia, resultando deducible que si no se solicitaron en el juicio visitas o estancias en favor del padre, lo era porque en tal planteamiento podrían seguir ejerciéndose las mismas sin obstáculos y con naturalidad.

Puede discutirse fundadamente si tan drástica medida respecto del padre era la más adecuada o conveniente, pues cabían otras menos limitativas que hubieran permitido llegar al mismo fin (suspensión del ejercicio de la patria potestad, por ejemplo) y que probablemente se acomodaran mejor a la situación existente. En todo caso, tal decisión es intangible por razones procesales en esta segunda instancia, sin perjuicio de su reversibilidad ( art. 170.2 CC ), pero lo que el contexto expresado implica es que tal decisión no deriva en absoluto de que del contacto de la menor con su padre derive una eventual peligrosidad o nocividad hacia ella.

Debe señalarse aquí que el art. 160 CC . establece el derecho de los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, para relacionarse con sus hijos menores, lo que debe entenderse que abarca situaciones de privación de la patria potestad con arreglo al art. 170 CC . siempre que tal relación no resulte contraria al interés del menor, de lo que son exponentes las sentencias AP Palma de Mallorca 119/2014 de 25/3/14 ; la STS 4 de noviembre de 2013 nº 663/2013 ('conforme al artículo 160 del CC los progenitores tienen derecho a relacionase con sus hijos, incluso si han perdido la patria potestad'); o la STS 21 de noviembre de 2005 nº 903/2005 .

TERCERO- Producida tal privación, ha de procederse, como ha realizado la sentencia apelada, a la constitución judicial de un régimen de tutela respecto de la menor ( art. 222.1 CC ), siendo tal régimen legal una cuestión de orden público que por ello no se ve afectada por el hecho de que la petición de DOÑA Antonieta y DON Demetrio se centre en la guarda y custodia de la menor.

Este régimen judicialmente establecido, como ya ha ocurrido en las actuaciones, ha de prevalecer respecto de la constitución administrativa de acogimiento (folio 437) de 5/2/15 en favor de DOÑA Antonieta y DON Demetrio derivada de la solicitud realizada por el padre de la menor, e implica en el presente litigio decidirse entre las pretensiones planteadas por la tía materna DOÑA Gloria , la abuela materna DOÑA Rocío y la tía paterna y su esposo DOÑA Antonieta y DON Demetrio y debe partirse de que no es discutible para esta Sala la encomiable y altruista disposición de todos ellos para asumir las cargas y responsabilidades propias de la tutela y guarda de la menor.

La decisión del conflicto ha de tener como criterio fundamental atender al interés de la menor. Para determinar cuál es éste ha de tenerse en cuenta la confluencia -como en toda situación familiar, pero en especial en una tan compleja como la de litis- de diversos factores relevantes para satisfacer distintas facetas de tal interés y que, aisladamente considerados, podrían amparar en mayor o menor medida los posicionamientos de las diversas partes en liza, de forma que procede identificar estos distintos aspectos decisivos para la configuración de una visión integral del interés de la menor y así poder adoptar la decisión que las circunstancias y el proceso exigen.

Además, la situación que ha de tenerse en cuenta no es, frente a lo que derivaría de la ortodoxia procesal, la existente al promoverse el litigio, pues se trata de la decisión sobre aspectos relevantes de la vida de una persona y que ha de tener en cuenta su evolución, en especial cuando el litigio ha tenido en la instancia una duración desmesurada e injustificada, de modo que no sólo sería la situación existente cuando se inició el litigio o dictó la resolución apelada la relevante, sino también la posterior a ella derivada de su ejecución, y ello debe prevalecer, pues está ligado al interés preponderante de la menor, sea cual fuere sobre el cauce procesal seguido.

A- El primero de los factores, de naturaleza negativa, ha de ser el de evitar a la menor situaciones de riesgo. Al respecto se ha insistido por las representaciones de DOÑA Gloria (inicialmente, hasta que varió su letrado en la alzada) y de DOÑA Rocío en la existencia de comportamientos inadecuados y de desatención hacia la menor en aspectos de higiene, alimentación, sanitarios y de horarios y hábitos durante el tiempo en que residió con DOÑA Antonieta y DON Demetrio , es decir, sustancialmente durante la tramitación del proceso en la primera instancia, pues fue en verano de 2012, con proximidad a la interposición de la demanda, cuando Adelina dejó de residir en A Pobra do Caramiñal con la abuela paterna, con su padre y con otros familiares, para vivir en Carreira-Aguiño (Ribeira) con DOÑA Antonieta , DON Demetrio y otros familiares de estos.

Estas alegaciones fueron acogidas por la resolución apelada, que exteriorizó dudas sobre la higiene de la menor y consideró que existió un descuido de DOÑA Antonieta respecto de su salud al detectarse numerosas caries sobre las que no se había preocupado anteriormente. Ninguna de tales estimaciones resulta fiable, pues en cuanto a la primera se alude a un dato erróneo (consta en el acta de exploración que la niña dijo que se duchaba cuatro veces a la semana, lo que no es pauta rechazable ni preocupante, y no una vez como expresa la juzgadora) y respecto de la segunda consta que fueron DOÑA Antonieta y DON Demetrio quienes afrontaron el tratamiento odontológico cuando supieron de tales caries (folio 439), sin que su detección a la edad de la menor en que se trataron (siete años) revele, atendiendo a criterios sociales usuales, dejación en su preocupación por la niña. Por otra parte, el informe del folio 262 del centro en el que se realiza el seguimiento de la salud de la menor muestra la normalidad de tal faceta del estado de la niña.

Resulta en este ámbito de especial interés el criterio sostenido repetidamente por el servicio gallego de menores, competente para adoptar decisiones ante estas situaciones de riesgo, que tras tener conocimiento de la situación de la menor desde el año 2011 en el que residía -como se ha dicho- con la abuela paterna, su padre y otras personas en A Pobra, supo también de su posterior situación en Aguiño, no apreció la existencia de una situación de riesgo (así el informe de 20/8/13, folio 295, en el expediente de Fiscalía 38/12) pese a las reiteradas iniciativas de DOÑA Rocío (folios 296, 301, 334) dirigidas a denunciarla, archivando en 2011 y 2012 los expedientes abiertos (se resume la tramitación al folio 437) y otorgó la custodia de la menor como acogedores a DOÑA Antonieta y DON Demetrio (resolución de 5/2/15, folio 437), declarando su idoneidad a tal efecto (folio 446) y desestimando la petición en el mismo sentido deducida por DOÑA Rocío .

En la vista planteada en esta segunda instancia se oyó a los técnicos que tuvieron contacto con la menor y se ratificó que no se apreció una situación de riesgo. Concretamente la trabajadora social de Ribeira nº NUM001 , que había emitido el informe más alarmante (folio 288) precisó que se trataba de solicitar una ayuda técnica más cualificada para valorar si existía tal situación ante los datos que ella pudo percibir o que le habían sido aportados por DOÑA Rocío , estimando los técnicos de la Consellería que no procedían más averiguaciones al tenerse conocimiento de la situación de la menor (informe de 23/10/13, folio 293). En aquel informe se alude a supuestas carencias en materia de salud, que han quedado dilucidadas conforme a lo antes expresado, y a posibles carencias relativas a la alimentación, que ya fueron rechazadas como dato significativo en la sentencia de instancia, siendo insuficientes, como la técnico señaló en la vista, los datos expuestos por el informe para obtener un criterio al respecto.

Debe añadirse que los problemas de toxicomanía de algunos miembros de este grupo paterno -además de los que afectan a DON Miguel Ángel - que se refieren en las actuaciones no hay indicio alguno de que hayan afectado o puedan afectar a la menor.

Por otra parte, se enfatizó por la representante del Ministerio Fiscal en la vista de primera instancia la grave inconveniencia de que DOÑA Antonieta permitiera que la menor le llamase 'mami', pues ello supondría una falta a la verdad y al derecho de la menor a conocer la realidad sobre figuras de máxima importancia para la configuración de su propia identidad. Con gran probabilidad no sea esta tolerancia un criterio atinado -en lo que DOÑA Gloria ha seguido la pauta que parece adecuada-, pero ello se explicó por motivos de simple cariño hacia la menor (no se quería impedir que la niña, como quería, usara el apelativo que empleaba su prima Ángeles , poco más de un año mayor que ella, hija de DOÑA Antonieta y con la que convivía) y, sobre todo, no hay huella alguna de que con ello se generase confusión de roles a la menor, que nunca ha dejado de tener clara la desaparición de la figura materna, aunque todavía precise madurar en la integración de la misma en su vida.

En definitiva, ha de estimarse que no hay prueba, ni indicios, de que la menor estuviera en una situación de riesgo durante su convivencia con DOÑA Antonieta y DON Demetrio , o de que la atribución de la guarda y custodia de la menor a ellos pueda comportarlo, como tampoco hay el menor indicio de que ello pudiera ocurrir en cualquier otra de las alternativas postuladas.

B- Enlazado con el factor anterior, y ya desde una perspectiva positiva, debe ponerse la atención sobre cuál de las alternativas propuestas puede entenderse que cubrirá o atenderá de manera más beneficiosa los intereses de la menor, lo que en la vista de primera instancia sostuvo el Ministerio Fiscal de forma decidida que correspondía a DOÑA Gloria , lo que fue asumido por la sentencia ahora recurrida.

En favor de ésta cabe invocar un menor nivel de conflictividad con las personas del núcleo de convivencia previo de la menor que el que se había instaurado respecto de DOÑA Rocío , lo que se ajusta a su conducta previa -no irrazonable- de menor implicación en cuanto a la menor atendido su cuidado por la familia paterna, siendo al parecer en la actualidad menores sus diferencias con su madre DOÑA Rocío , que llegaron a ser de máxima gravedad como las lamentables consecuencias documentadas en el juicio reflejan (sentencia condenatoria penal por lesiones recíprocas).

Además, el examen de las actuaciones muestra un superior nivel cultural o formativo por parte de DOÑA Gloria , que se traduce en una atención esmerada a la menor (apoyo psicológico para auxiliarla en su adaptación o en la asunción de su compleja situación familiar, clases de teatro, centro educativo de tiempo libre los sábados), mientras que en el caso de DOÑA Antonieta y DON Demetrio la situación aparece como de cierta mayor laxitud en cuanto normas no irrelevantes (horarios o pautas de ocio, como derivaría del informe social antes señalado), lo que aparece ligado a un ambiente cultural y económico modesto (DON Demetrio trabaja en la pesca y DOÑA Antonieta se ocupa de la casa y familia). DOÑA Rocío también resulta avalada por experiencia como cuidadora y no hay motivo para dudar de que pueda cumplir de forma debida el cuidado de la menor, siendo lo esperable cuando se ha quejado constantemente del brindado por otros.

Estos factores socioculturales, unidos a los entornos en que se producen -es decir, una gran ciudad puede ofrecer posibilidades para el desarrollo y formación más amplias que las de una pequeña villa-, brindan racionalidad a la postura del Ministerio Fiscal en la primera instancia, con la que se alineó la resolución judicial, de estimar preferible para la menor la opción que suponía DOÑA Gloria .

Sin embargo, estima esta Sala que ello ha de ser puesto en sus debidos términos pues son rechazables, por socialmente discriminatorias y de base desigualitaria, argumentaciones que den valor decisivo a aspectos ligados, en buena medida, al nivel socioeconómico o a la condición más o menos cultivada de las personas implicadas. Lo relevante es que, dentro de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, se preserve que la menor recibirá una educación y cuidado adecuados y que no cercenarán ni limitarán sus perspectivas vitales en el ámbito de una sociedad plural basada en la igualdad de oportunidades.

En el caso la menor estaba debidamente escolarizada cuando residía con DOÑA Antonieta , su aprovechamiento era adecuado (folios 221 y 263) y realizaba actividades extraescolares, sin perjuicio de roces con la abuela DOÑA Rocío en relación con el pago o incidencia de las visitas en éstas, siendo destacable en este sentido la normalidad que aprecia en relación con DOÑA Antonieta el informe emitido en el juicio de visitas del Juzgado nº 16 de Barcelona sobre los distintos ámbitos en que se produciría el desarrollo integral de la menor.

Es decir, que sin dejar de reconocerse estas diferencias y ser elementos susceptibles de valoración, no cabe establecer, al menos con la debida claridad y fuerza determinante, un pronóstico, centrado en las características de las personas implicadas en el proceso y sus respectivos entornos, sobre que la guarda por unos u otros vaya a resultar menos beneficiosa para la evolución y formación integral de la menor.

C- La sentencia estimó -siguiendo también en este sentido los postulados del Ministerio Fiscal- como factor determinante la actitud obstruccionista que se atribuye a DOÑA Antonieta y a DON Demetrio respecto de las visitas a los parientes maternos.

No se puede compartir tampoco este criterio. Sin duda tal actitud es censurable y no es beneficiosa para la menor, pero debe tenerse en cuenta, en primer término, que tras la fijación de tal régimen en favor de DOÑA Rocío y después de su abuelo paterno DON Íñigo en virtud sendas resoluciones judiciales -que igualmente debió instar DOÑA Antonieta para ver a la niña tras irse a vivir con DOÑA Gloria , por lo que esta ausencia de una solución consensuada no puede ser estimada como dato relevante-, no hay constancia documentada de procedimientos judiciales de ejecución ni penales que pudieran haber derivado de tales obstaculizaciones, por lo que si bien hay huellas de tal actitud -así, el manido y dudoso argumento de residenciar en la niña la oposición a ver a los parientes maternos, cuando la impresión que la prueba permite obtener no es la de una niña rebelde y cuando los argumentos que ésta expuso al respecto en la comparecencia en primera instancia parecían fruto de la asimilación de un ambiente hostil a aquéllos-, la misma no puede considerarse especialmente grave, en particular cuando los contactos efectivamente se han producido, aunque desde luego no deban repetirse tales actitudes sea cual fuere el criterio que aquéllos o el padre de la menor tengan sobre estas visitas. Por otra parte, no parece previsible que DOÑ Antonieta o DON Demetrio vayan a incurrir en estas conductas inadecuadas tras el presente proceso, en el que las mismas han integrado el fundamento decisorio de una resolución contraria a sus pretensiones, de modo que la alternativa de atribuirles la custodia no permite un pronóstico sobre la persistencia de las mismas.

Además, y sobre todo, este tipo de comportamientos afectan a un ámbito que, aunque entrelazado con la guarda y custodia y al que se han de extender los deberes propios de ésta, no es propiamente el mismo, de forma que, salvo situaciones particularmente contumaces o irreductibles y en las que en perjuicio de los intereses del menor se persista en una postura obstruccionista hacia las visitas o contactos con otros familiares, tal factor, como tampoco lo es para fundar cambios de custodia, no debe considerarse factor decisivo para valorar a quién ha de corresponder la misma.

Por último, los escritos forenses de las partes esgrimen imputaciones y descalificaciones que, al margen de llevar a cuestionar la conveniencia de tal tipo de estrategias para los intereses de los defendidos -si es precisa para una adecuada solución de los conflictos familiares una actitud de los implicados constructiva y no destructiva, lo mismo debería aplicarse s quienes son su voz en el proceso-, reflejan una situación de notable tensión entre los implicados, de modo que no cabe atribuir sólo a DOÑA Antonieta y a DON Demetrio una actitud de hostilidad, recelo o poco respetuosa hacia los demás adultos implicados, siendo patente que la actitud de la abuela DONA Rocío , promoviendo repetidas denuncias y quejas ante diversas instancias sobre supuestos comportamientos inadecuados, nunca finalmente acogidas por los organismos competentes, aún de ser producto de su celo en proteger a la menor y no una instrumentalización de las instituciones para apoyar sus pretensiones sobre la guarda de la menor, implican necesariamente un enrarecimiento del ambiente familiar, que debería estar fundado en la confianza y no en la sospecha, lo que -como los aludidos comportamientos obstructivos relativos a las vistas- no es tampoco beneficioso para los intereses de la menor.

D- La menor llevaba residiendo en Galicia desde el año 2010, viviendo, como se expresó, en A Pobra durante el año 2011 y hasta el verano de 2012; y desde entonces hasta la sentencia de instancia, en verano de 2015, en Ribeira; y desde ésta con DOÑA Gloria y su grupo familiar (marido y una hija pocos años mayor que Adelina ) en Barcelona.

La decisión recurrida supuso pues para la menor una modificación sustancial del entorno geográfico, familiar y de relación preexistente. Se ha alegado que las variaciones descritas y los previos cambios de domicilio en vida de la madre de la menor relativizan la trascendencia de la modificación introducida por la resolución apelada. No se comparte esta opinión, pues es evidente que la situación previa a la pérdida de su madre no puede influir en la menor, dada su muy corta edad entonces, y de igual modo la evolución de la menor, su mayor captación y asimilación del mundo que la rodea, hace que los tres años que residió en Ribeira, en los que además puede apreciarse un hilo conductor con los que pasó en A Puebla pues se trataba de convivencia con miembros de la familia paterna, cobren una importancia relevante para constituir el entorno que la menor sentía como propio (es determinante a tal efecto lo expresado por la menor en la audiencia en primera instancia) y que fue variado por la resolución apelada de forma particularmente drástica, dadas la gran distancia entre los lugares de residencia previa y posterior, lo que dificulta grandemente que exista un contacto asiduo y no esporádico con los integrantes del grupo precedente; y también las muy distintas características de los dos entornos (comunidades autónomas con lengua propia; pueblo marinero y gran ciudad).

Es también dato relevante al respecto que DOÑA Gloria era la persona del círculo de familiares implicados con la que la menor tenía menor relación y aunque la conocía y le tenía afecto, como puede constatarse en la comparecencia de la menor en primera instancia, era menor su familiaridad con ella.

La decisión apelada produjo pues una situación de extrañamiento o desarraigo de la menor respecto del entorno que consideraba como propio, lo que constituye una situación en sí negativa, que las decisiones de las autoridades competentes sobre el menor han de tratar de evitar en cuanto ello no resulte necesario para velar por el interés del menor, y de la que existen huellas en los informes aportados (informe psicológico emitido en el juicio de visitas promovido por DOÑA Antonieta y DON Demetrio , folios 130 y 161 del rollo de apelación), sin perjuicio de que los informes aportados muestran una positiva adaptación de la menor a su entorno, escolar y de relación, y que el esmero de DOÑA Gloria en el cuidado de la menor haya permitido que cuente con apoyo técnico para mitigar la extrañeza y dudas que inevitablemente suscitan a la menor tantos cambios, las tensiones que la menor percibe y la necesidad psicológica de integrar y asumir la desaparecida figura materna y la problemática figura paterna.

E- El criterio anterior ha de ser también puesto en relación con los resultados de las audiencias de la menor en ambas instancias, en las que con total claridad en la primera instancia y, así lo entiende esta Sala que percibió con inmediación sus manifestaciones, también en la segunda instancia mostró su preferencia por la situación de convivencia con DOÑA Antonieta y DON Demetrio . La menor apareció como consciente del conflicto de intereses que le concierne y, en lo que su contención permitió advertir, mostró estar contenta con su vida y situación en Barcelona y gustarle más su colegio actual que el de Ribeira, pero también evidenció la preferencia expresada, que aparece como de particular interés atendida su situación actual de convivencia y que los contactos con los familiares de Galicia no fueron particularmente intensos, datando de mayo de 2016 (folio 126 del rollo) la sentencia que los regula.

Ello tiene además su refrendo en el aludido informe psicosocial (folios 130 y 161 del rollo de apelación) emitido en el juicio seguido en Barcelona, que alude a que la menor habla con añoranza de sus amistades gallegas, a que echa de menos las relaciones familiares que tenía y a que explicita su deseo de volver a residir en Galicia.

Resulta, por otra parte, evidente y así ha de señalarse que las preferencias de la menor se centran en el núcleo de convivencia con su tía paterna en el que se integró, de forma que aunque DOÑA Rocío , en su propósito de estar cerca de la menor y velar por ella, haya trasladado su residencia y manifieste su voluntad de seguir haciéndolo, para estar cerca de la menor, la eventual custodia por parte de ésta en Ribeira permitiría mantener la relación de la menor con el entorno geográfico y social previo, no satisfaría su voluntad sobre el núcleo familiar preferido, siendo claramente más atractiva -y, ha de estimarse también, conveniente por su mayor riqueza y presencia de elementos afectivos- para la menor la perspectiva de residir con los grupos familiares de DOÑA Gloria o de DOÑA Antonieta y DON Demetrio , en que se integran varios adultos y también menores de edades próximas a Adelina y a quienes ella quiere, que la posibilidad de residir con su abuela, sin que se haya precisado además con la debida claridad si ello también implicaría residir con el adulto respecto del cual aquélla ejerce funciones tutelares.

Los deseos y voluntad de la menor son factor que debe ser tenido en cuenta a la hora de adoptar una decisión sobre su situación de custodia. No pueden ser determinantes, pues sus preferencias, y en especial cuando se trata de una menor que todavía no alcanzado la adolescencia o edades que implican mayor madurez, determinación o juicio crítico, pueden apartarse de aquellos elementos y criterios valorativos que resulten de mayor relevancia o intensidad para precisar cuál es la mejor forma de atender los intereses del menor. Sin embargo, sí que han de considerarse dato significativo, dato importante, pues este ajuste entre la decisión y las preferencias de la menor propicia su satisfacción y felicidad y por ello deberían concurrir motivos de peso, suficientemente claros, que puedan justificar una decisión que se aparte de ellas.

F- Considera además esta Sala que la decisión adoptada no tiene en cuenta debidamente el factor paterno, como se alega en el recurso de DOÑA Antonieta y DON Demetrio . Meras razones de hecho derivadas de la distancia y no ligadas a la actitud de DOÑA Gloria o de DON Miguel Ángel , generan necesariamente reducción y dificultades en las relaciones entre padre e hija y tales relaciones han de ser entendidas como emocionalmente decisivas para la menor y que, sea cual fuere el pronóstico que pueda hacerse sobre la aptitud del padre para recobrar la patria potestad, deben ser mantenidas y propiciadas en tanto no se altere la situación actual en que las mismas constituyen un elemento positivo y necesario para Adelina , siendo nítido que ello se fomentaría y facilitaría si se mantiene la residencia de la menor en el entorno en el que venía haciéndolo antes de la decisión apelada.

CUARTO- Como síntesis del resultado del análisis de los factores expuestos cabe exponer que no existía ni hay pronóstico sobre una situación de riesgo en cualquiera de las alternativas de guarda; la posible atención de mayor calidad por parte de DOÑA Gloria o DOÑA Rocío no implica que no pueda recibir un cuidado integral suficiente de permanecer con DOÑA Antonieta y DON Demetrio ; la actitud dificultadora de éstos sobre los contactos de la menor con los parientes maternos no puede considerarse factor relevante al no constar que sea grave o que pueda reiterarse, produciéndose además en un contexto de tensiones entre los implicados; debe propiciarse la permanencia de la menor en el entorno social y de convivencia en el que se hallaba antes de dictarse la sentencia recurrida al ser el que la menor reconocía como propio y en el que mantiene el deseo de seguir integrada; e igualmente debe propiciarse que resida en tal entorno en cuanto el mismo facilita la relación con su padre.

El resultado de tales factores, con claridad suficiente, hace entender no adecuada la decisión adoptada para proteger los intereses de la menor y que deba atribuirse la tutela a DOÑA Antonieta y DON Demetrio . Al respecto la representación de DOÑA Rocío ha invocado su preferencia legal por estar incluida como ascendiente en el art. 234.5 CC ., pero debe señalarse que el criterio principal es el beneficio del menor, como el art. 234 penúltimo párrafo CC . expone, lo que justifica preferir a la tía paterna y a su marido frente a la abuela. La coincidencia en el caso de este criterio con el resultante del art. 223 CC . no es relevante, por cuanto cuando se otorgó tal disposición por el padre (anotación en el folio de nacimiento de la menor, folio 8) ha de entenderse que éste se hallaba incurso en causa de privación de la patria potestad.

Por otra parte, el art. 236.3 autoriza el nombramiento de DON Demetrio como tutor de su sobrina, no habiéndose suscitado polémica real sobre la procedencia de la restricción del nombramiento a DOÑA Antonieta .

Debe por último señalarse, siguiendo el mismo criterio que se ha aplicado respecto de la sentencia de la primera instancia, que la eficacia de las anteriores medidas no debe quedar suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia y sustituyen a las acordadas en la sentencia apelada ( artículo 774.5 LEC ., aplicable siguiendo los mismos criterios adoptados sobre las cuestiones procesales antes aludidas, atendida la naturaleza de las relaciones e intereses objeto del litigio), debiendo ser instada tal ejecución ante el Juzgado de 1ª Instancia ( art. 545.1 LEC ).

QUINTO- Tanto DOÑA Rocío como DON Íñigo tienen reguladas las visitas y contactos con la menor por las resoluciones judiciales recaídas respectivamente en los procesos nº 127/11 del Juzgado nº 3 de Ribeira y 46/13 del Juzgado nº 2 que ha tramitado el presente proceso. A favor de DOÑA Antonieta se fijó un régimen de visitas en el juicio 891/15 del Juzgado nº 16 de Barcelona, que ha quedado sin efecto en virtud de la presente resolución.

Al personarse DOÑA Gloria en el proceso solicitó subsidiariamente la fijación de un régimen de visitas a su favor, que aunque expresó que fuera con carácter temporal no hay motivo para que no tenga proyección en el futuro cuando también ha de considerarse que redunda en interés de la menor, tutelable de oficio, mantener la relación con quien ha cuidado de ella durante un año. Tal régimen se sitúa en los mismos periodos que fueron objeto de petición y concesión en la primera instancia en el juicio instado por su padre DON Íñigo , si bien respecto de éste la sentencia de 9/10/14 de esta Sección excluyó la primera quincena de agosto.

A su vez la representación de DOÑA Rocío solicitó la refundición de los periodos de visitas, sin la representación de DOÑA Antonieta y DON Demetrio , ni el MINISTERIO FISCAL en interés del menor, hayan formulado pretensiones dirigidas a variar los regímenes ya existentes.

La resolución presente, dado su contenido, no debe suponer por sí sola -y sin perjuicio de lo que pueda establecerse en el futuro si se aprecia que la confluencia de diversos regímenes resulta perturbador o inadecuado para la menor- una modificación de las visitas ya establecidas.

Sin embargo, respecto de DOÑA Gloria , atendida la relación establecida con la menor durante la convivencia, sí que está justificada la fijación de un régimen de visitas, que no hay motivo -dada la evidente confluencia de criterios entre ambos y que cuando se solicitó actuaban bajo la misma defensa- para que no pueda llevarse a cabo en los mismos periodos atribuidos a su padre, como se pide, estando justificada la adición de una quincena en agosto cuando tal extensión es la que se atribuyó a DOÑA Rocío y la que también se convino que era adecuada respecto de DOÑA Antonieta , si bien no tiene sentido que se empiece a ejecutar este año durante el cual la menor ha estado en compañía de DOÑA Gloria .

Igualmente, no habiéndose instado y siendo más que verosímil que la situación de tutela que se establece permitirá que se lleven a cabo los contactos entre el padre y la menor, no procede tampoco fijar expresamente ningún régimen sobre la cuestión, sin perjuicio de lo que pueda solicitarse.

Ha de precisarse además que la eventual posterior modificación o formulación de pretensiones relativas a estas visitas se deberá instar a través del cauce seguido en los anteriores casos, pero en tal proceso han de estar presentes o al menos tener oportunidad de ser oídas todas las partes implicadas pues las decisiones han de adoptarse, en beneficio de la menor, de forma integrada y coherente, lo cual también ha de determinar que se sigan en el Juzgado nº 2, naturalmente competente para determinar cuál es el interés de la menor.

Debe señalarse, por último, que el contenido de esta resolución debe ser comunicado al Juzgado nº 16 de Barcelona, para que surta los efectos que procedan sobre el juicio 891/15; al Juzgado nº 3 de Ribeira para que surta los efectos que procedan en el proceso nº 127/11; a la Xefatura Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar en relación con la decisión de acogimiento de la menor de 5/2/15 (folio 437); al mismo organismo, en relación con el expediente 2011/98 relativo a la menor y también a fin de que en caso de detectarse cualquier anomalía en relación con la menor sea puesto en conocimiento del Juzgado; y a los Servicios Sociales del Concello de Ribeira, con la misma finalidad.

SEXTO- No procede hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias, atendida la índole de la materia litigiosa.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando sustancialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DOÑA Antonieta y DON Demetrio y por DON Miguel Ángel y desestimando el interpuesto por DOÑA Rocío se revoca la sentencia de 22/5/15 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ribeira en el juicio ordinario nº 286/12, al que se acumuló el 156/13 del Juzgado nº 1, de forma que definitivamente se estima la demanda planteada por DOÑA Antonieta y DON Demetrio , se desestima la planteada por DOÑA Rocío y se estiman las pretensiones subsidiarias formuladas por DOÑA Gloria , de modo que:

1- Ha devenido firme la privación a DON Miguel Ángel de la patria potestad respecto de la menor Adelina acordada en la primera instancia.

2- Se atribuye la tutela, que incluye la guarda y custodia, de la menor Adelina a DOÑA Antonieta y a DON Demetrio .

3- Se establece como régimen de visitas en favor de DOÑA Gloria , debiendo recoger y entregar a la menor en su domicilio, el fin de semana siguiente al puente del Pilar, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; el fin de semana siguiente a la Semana Santa, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; y del 1 de agosto a las 10,00 horas hasta el 15 de agosto a las 16,00 horas, iniciándose en cuanto a esta quincena tal régimen en el año 2017. Siguen vigentes los regímenes judicialmente establecidos en favor de DOÑA Rocío -salvo los cuatro días de Navidad, a los que se renunció- y DON Íñigo , con el que se simultaneará, en lo que sean coincidentes, el establecido en favor de DOÑA Gloria .

4- Téngase en cuenta para eventuales modificaciones de las visitas y relaciones con la menor lo expresado en el penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico Quinto.

5- Líbrense los oficios expresados en el último párrafo del Fundamento Jurídico Quinto.

6- No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

7- Comuníquese inmediatamente esta resolución al Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ribeira expresándole que la eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia y sustituyen a las acordadas en la sentencia apelada, debiendo ser instada la eventual ejecución ante ese Juzgado de 1ª Instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.