Sentencia Civil Nº 247/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 9549/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 247
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst Sanlúcar La Mayor 2
ROLLO DE APELACIÓN Nº 9549/15 -N
JUICIO Nº 389/13
En la Ciudad de Sevilla a siete de Junio de dos mil dieciseis.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre mod. Medidas
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Calixto
, representado por el/la Procurador/a D. Javier Dianez Millan, que en el recurso es parte apelante contra Dª
Custodia , representada por el/la Procurador/a D. Ignacio Espejo Ruiz que en el recurso es parte apelada,
y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de Marzo d 2015 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' DESESTIMAR LA DEMANDA promovida por el Procurador Sr. Diánez Millán a instancia de DON Calixto frente a DOÑA Custodia , y en consecuencia, se mantiene la guarda y custodia de la madre.

ESTIMAR LA RECONVENCIÓN promovida por el Procurador Sr. Espejo Ruiz a instancia de DOÑA Custodia frente a DON Calixto , y en consecuencia: Se suprimen las visitas intersemanales en defecto de otro acuerdo de los cónyuges, y el progenitor no custodio podrá comunicar con el menor siempre respetando los horarios de descanso, comida y estudio, sin que afecte al desarrollo del mismo, fijándose un horario de comunicaciones de 17 a 21 horas en invierno y de 18 a 22 horas en horario de verano.

Todo ello sin expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas, se alza la representación procesal del actor-reconvenido Sr. Calixto alegando infracción o vulneración de las normas y garantías procesales y a la tutela judicial efectiva generadora de una efectiva indefensión dada su falta de citación para el acto del a vista principal; interesando su revocación y que se declarase la nulidad de lo actuado retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista del juicio oral en la forma pretendida.



SEGUNDO .- En lo que respecta a la pretensión de nulidad interesada dada la incomparecencia del actor-reconvenido hoy apelante al acto de la vista principal ante su falta de citación en forma, con vulneración de de derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de C.E .; lo cierto es, no solo que en virtud de diligencia de ordenación de 14 de Enero de 2015 se citó al Sr. Calixto para la celebración de la vista en la pieza separada de medidas coetáneas-provisionales para el día 11 de Marzo de 2015 (habiéndose desistido de dichas medidas ante la falta de práctica de determinados medios probatorios); sino, que en la diligencia de ordenación de misma fecha que la anterior dictada en el procedimiento principal de modificación de medidas se tiene por contestada la reconvención formulada y estandose al señalamiento de la vista del dia 11 de Marzo de 2015 con referencia a la de medidas provisionales y no a la del procedimiento principal. En este sentido, conviene precisar, que si bien es cierto, que la pretensión de nulidad ha de ser examinada en todo caso con absoluta cautela y criterio altamente restringido, siendo preciso para declararla que se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por Ley o se hubiesen omitido los principios de audiencia, asistencia o defensa generadores de una efectiva indefensión; también lo es, que de lo actuado en la instancia se deduce, que celebrada la vista principal con fecha 11 de Marzo de 2015, no consta taxativamente acreditado que el Sr. Calixto estuviese citado en legal forma, habiendo comparecido su representación procesal para la vista de las medidas provisionales aportando el escrito de desistimiento de las mismas. De ahí, que con independencia de la falta de practica de determinadas pruebas en su dia acordadas; lo realmente trascendente radica, en la falta de citación en forma del ahora apelante para el acto de la vista principal en el presente procedimiento de modificación de medidas al no haberse observado las prescripciones legales, lo que propició la inasistencia del mismo y la de su letrado al acto de la vista generandole una efectiva indefensión, sin que en el caso de autos se aprecie la falta de diligencia del mismo destinatario de la comunicación en la defensa de sus derechos o intereses o una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja con su marginación. Es decir, de lo actuado se constata, que el Sr. Calixto estaba citado para la vista de las medidas provisionales (de las que se desistió), no para la celebración de la vista principal que se llevó a efecto sin su presencia ni la de su letrado, lo que implica una vulneración de las normas esenciales del procedimiento determinante de una efectiva indefensión; por lo que es procedente la estimación de la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto declarando la nulidad de las presentes actuaciones retrotrayendo las normas al momento anterior a la celebración de la vista principal para citación a las partes.



SEGUNDO.- Que teniendo en cuenta la estimación del recurso, así como las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Calixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Sanlúcar la Mayor con fecha 12 de Marzo de 2015 , debemos de revocar la misma y en su virtud declaramos la nulidad de las presentes actuaciones retrotrayendo las mismas al momento procesal anterior a la celebración de la vista principal en la instancia previa citación de las partes y ello sin pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.