Sentencia Civil Nº 247/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 481/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 481/2015
DIVORCIO NUM. 797/2012
EL VENDRELL NUM. SIETE
S E N T E N C I A NUM. 247/16
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Tarragona, 26 de mayo 2016.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 481/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el 13 noviembre 2014, en
el Divorcio nº 787/2012, tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 7, de El Vendrell , a instancia de Dña.
Rosario , como demandante-apelada, y D. Javier , como demandado-apelante, siendo parte el Ministerio
Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. ª Rosario y D.

Javier .

La patria potestad sobre el menor común, Mariano , será ejercida por la Sra. Rosario , correspondiendo también a ésta la guarda y custodia sobre aquél. No se establece régimen de visitas alguno en favor del Sr.

Javier .

Se atribuye a la Sr. Rosario y al hijo común el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , número NUM000 , puerta DIRECCION000 , NUM001 , de la localidad de El Vendrell.

Se fija una pensión de alimentos, en favor del menor Mariano , de 175 euros. Dicha cantidad será ingresará por el Sr. Javier , durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Rosario , actualizándose anualmente conforme al IPC. Asimismo, los progenitores asumirán, cada uno de ellos, la mitad de los gastos extraordinarios que genere el hijo común.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Dña. Rosario solicita el divorcio de D. Javier con quien contrajo matrimonio el 9 septiembre 2006 y del que hubo un hijo, Mariano , nacido el NUM002 -2006, para quien solicita alimentos en cuantía de 275.-€ mensuales. .

El demandado fue declarado en rebeldía y el Ministerio Fiscal se opuso a la pretensión en tanto no resultaren acreditados los hechos que le sirven de fundamento.

La sentencia de primer grado estima en parte la demandada; declara el divorcio, atribuye el ejercicio de la patria potestad sobre el menor a la progenitora así como su guarda exclusiva, no reconoce derecho de visitas al padre, otorga a la esposa el uso de la vivienda familiar en la CALLE000 , nº NUM000 , puerta DIRECCION000 , NUM001 , de El Vendrell, y fija una pensión de alimentos para el hijo de 175.-€.

No se conforma con esta decisión el demandado que formula el presente recurso, al que se opone la actora, que también impugna la resolución con oposición del demandado.



SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

La apelación del demandado cuestiona la atribución de la patria potestad a la madre así como la falta de previsión de un régimen de visitas y los alimentos entiende deben reducirse a la cantidad mínima que la jurisprudencia fija en estos supuestos de 150.-€, mientras la oposición se centra en que el apelante introduce cuestiones nuevas no planteadas en la instancia y rechaza el recurso, y, por su parte, la impugnación se limita al momento en que son exigibles los alimentos que considera debe ser el de la presentación de la demanda.

Previo al examen de los motivos de oposición a la sentencia cumple manifestar que no se introducen cuestiones nuevas en el recurso pues la posición de rebeldía del demandado supone rechazo o negación de todas las pretensiones de la actora, con lo cual esta perfectamente legitimado para replantearlas en el recurso ( art. 456 y 496.2 LEC ).

Comenzando por el primer motivo, la sentencia de instancia no priva de la patria potestad al padre, lo único que hace es atribuirle a la madre su ejercicio exclusivo dada la continuada falta de atención del demandado-apelante hacia el hijo tanto en el aspecto emocional como en el económico, haciendo operativo lo dispuesto en el art. 236-10 CCCat . que lo prevé para los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro. Se trata de que 'ope legis' es la madre quien la ejerce dado que el padre durante los seis años que ha durado la separación (Octubre 2009) no ha mantenido ningún régimen de visitas, o mejor ha hecho las que le han convenido, no se ha interesado por su hijo ni ha contribuido a los alimentos más que pagando las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar.

A continuación se impugna la falta de fijación de un régimen de visitas a favor del padre. Más allá de la connotación de castigo que puede tener la privación del derecho a comunicarse con los hijos, con la eventual consecuencia negativa de alejar definitivamente al progenitor al reafirmarlo en su despreocupación, lo que se debe intentar es reactivar su interés por el hijo en beneficio de su superior interés de relacionarse con su padre y evitar el sentimiento de pérdida. Así, de acuerdo con el plan de parentalidad de la madre aportado con la demanda, momento en que ya era conocedora de la situación del repetido incumplimiento paterno, además de las comunicaciones telefónicas, se acuerda un sistema de visitas de fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19,30 horas, en el bien entendido de que deberá avisar a la madre con 48 horas de antelación a fin de evitar encuentros imprevistos o que perturben el normal desarrollo de la vida del todavía menor, lo que podría hacerlo desaconsejable.

También se cuestiona la pensión de alimentos fijada de 175.-€ que solicita sea rebajada a 150.-€ dado que carece de ingresos, lo que no plantea mayores problemas, pues el demandado-apelante alguno debe tener cuando admite ese pago y el de la hipoteca que ha venido realizando hasta la fecha, según la actora, ahora apelada.

Por último, queda la impugnación de la sentencia en orden a la fecha del devengo de la pensión de alimentos, debiendo recordarse que la STS 23 marzo 2014 ha establecido como criterio doctrinal que : 'El examen del tema debe partir de la distinción entre dos supuestos: de un lado aquel en que la pensión se instaura por primera vez, y de otro aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía. En el primer caso la doctrina jurisprudencial es que en caso de reclamación judicial, los alimentos por hijos menores deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda, regla que puede tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento. En el segundo caso, cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Consecuentemente, los alimentos se deben desde la formulación de la demandada.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso y la impugnación no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art.

398.2 LEC ).

Fallo

EL Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso formulado por D. Javier y la impugnación deducida por Dña. Rosario frente a la sentencia de 13 noviembre 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 7, de El Vendrell, en Divorcio contencioso nº 797/2012, que se revoca, y en su lugar se acuerda: a) La patria potestad sobre el hijo menor Mariano se ejercerá exclusivamente por su madre Dña.

Rosario .

b) El padre, D. Javier , además de las comunicaciones telefónicas con su hijo Mariano , tendrá un sistema de visitas de fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19,30 horas, debiendo avisar a la madre con 48 horas de antelación.

c) Se fija el 150.-€ la pensión de alimentos a favor de su hijo y a cargo del padre, que será exigible desde la reclamación judicial.

d) Mantenemos el resto de pronunciamientos.

2º.- No imponemos las costas del recurso y la impugnación.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.