Sentencia CIVIL Nº 247/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 110/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0139081

Recurso de Apelación 110/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1155/2014

APELANTE Y DEMANDANTE:HAYA TITULIZACIÓN, SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACIÓN, S.A.

PROCURADOR D. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA

APELADO Y DEMANDADO:BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 247/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a siete de julio de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1155/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid a instancia de HAYA TITULIZACIÓN, SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACIÓN, S.A. apelante - demandante, representado por el Procurador D.. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA apelado - demandado, representado por el Procurador D.FRANCISCO ABAJO ABRIL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/04/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/04/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Fernández Múgica, en nombre y representación de Haya Titulización, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización S.A. ( antes Ahorro y Titulización, S.G.F.T., S.A.), contra Banco Financiero y De Ahorro S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella, con expresa imposición de las costas procesales a la actora..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de Julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia resume la pretensión de la parte actora entendiendo que se fundamenta en los perjuicios sufridos como consecuencia de la amortización anticipada del activo de Banco Financiero y de Ahorros SAU o BFA, la cual, según se argumenta por la demandante, fue obligada al no estar previsto en la constitución del fondo la existencia de activos distintos a las obligaciones subordinadas que las entidades financieras emisoras, como la demandada, incorporaron al Fondo de Titulación de Activos del que la actora es Sociedad Gestora. Y esa conversión (en bonos seniors o en acciones de BANKIA) causante de la amortización anticipada, vino impuesta por la decisión del FROB, que facultó para optar entre una u otra, derivando a la conversión en acciones en caso de no ejercitarse la opción. Según la demandante, la reclamación de los perjuicios está autorizada por el contrato de Gestión Interna firmado con la demandada, porque en éste se prevén derechos de la Sociedad Gestora para resarcirse de los efectos una intervención administrativa, como la del FROB. Respecto a esas pretensiones, la Sentencia resuelve rechazando la demanda porque no se dan ninguno de los casos previstos en el contrato para posibilitar la indemnización por amortización anticipada, sin que pueda considerarse un supuesto análogo el concurrido en este caso, pues la aplicación de la normativa impuesta por Ley 9/2012 impide calificar de incumplimiento o vencimiento anticipado de las obligaciones subordinadas, la actuación de BFA dirigida al cumplimiento de las acciones de gestión de la deuda subordinada acordada por el FROB en resolución de 16 de abril de 2013.

Recurre la parte actora, que reitera las peticiones de su demanda. Reprochando falta de motivación, error en la valoración de la prueba, en la interpretación del contrato y en la aplicación de la Ley 9/2012, alega que la Sentencia confunde la relación cartularia con la contractual cuando aplica lo dispuesto en los artículos 49 y 50 Ley 9/2012 , insistiendo que en el litigio no se ejercitan acciones de los bonistas derivadas de las consecuencias de la Resolución de FROB, sino las dimanantes del contrato de gestión del fondo. Afirma que la finalidad de lo pactado en ese contrato sobre la imposición de una comisión por amortización anticipada, es restaurar el equilibrio del fondo perjudicado por la actuación de uno de los emisores que lo constituyeron; previéndose a tal efecto el impago de las obligaciones asumidas por el emisor como causa para devengar la comisión, situación que se adelantó con la intervención del FROB, pues ésta se produjo al ser inminente el impago. La específica falta de previsión en el contrato de obligar al pago de la comisión cuando se produce una intervención administrativa, se debió a lo imprevisible del suceso, pero esa posibilidad debe ser admitida interpretando el contrato de acuerdo con su naturaleza y las consecuencias surgidas de ella, así como por la finalidad de la cláusula.

SEGUNDO.- Compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la Sentencia apelada.

La resolución recurrida expone de manera suficiente y entendible cuáles son las razones jurídicas y fácticas que conducen a la decisión alcanzada, permitiendo a las partes conocerlas y discutirlas, cumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 218.2 LEC .

TERCERO.- El estudio del complejo negocio jurídico presentado a nuestra consideración, pone de relieve que en él sólo se contemplaron dos tipos de amortización de activos: a) la amortización voluntaria por cualquiera de los emisores, que sólo podía tener lugar cuando hubiesen transcurrido cinco años de la fecha del desembolso, y no está previsto en el contrato el pago de comisión de amortización ni gastos (fs. 222 y 297 vto); b) la amortización obligada por adolecer los activos de vicios ocultos no subsanados; c) amortización obligada por incumplir el emisor las obligaciones de pago de los intereses en la fecha acordada. Sólo en estos dos últimos casos se especifica una medida de compensación económica, identificada como comisión por amortización anticipada (fs. 223 y 299 vto), mientras los gastos de ejecución se devengan por la ejecución de activos impagados (f. 349). Por otro lado también conviene destacar que en la estipulación cuarta del contrato (f. 291 vto), se conviene la posible liquidación y extinción del Fondo cuando se den, entre una variedad de supuestos, la concurrencia de ' circunstancias excepcionales que hagan imposible, o de extrema dificultad, el mantenimiento del equilibrio financiero del Fondo'; o 'se produzca un impago indicativo de un desequilibrio grave y permanente en relación con los valores emitidos o se prevea que se vaya a producir' (F. 292).

Ya en esos términos del contrato se detecta que la comisión por amortización anticipada tiene realmente una función penalizadora para dos específicos supuestos donde se advierte la actitud incumplidora del Emisor. No es un mecanismo restaurador del equilibrio, como afirma la recurrente, pues en ese caso podría haberse previsto también para la amortización voluntaria. Su naturaleza es principalmente punitiva y reparadora, pues trata de evitar el incumplimiento de una de las partes con la fijación de una indemnización objetiva. Valorándose así como una cláusula penal, su interpretación debe hacerse de manera restrictiva, tal como así lo lleva entendiendo desde antiguo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su exégesis del artículo 1.152 CC (por todas STS 10/11/1983 ), y por ello sin posibilidad de incluir otros supuestos no previstos, los cuales, por otro lado, no pueden entenderse abarcados por intención de los contratantes. Esto se aprecia precisamente en que en el contrato sí hay una contemplación de circunstancias excepcionales: las que permitirían la liquidación y extinción del Fondo.

CUARTO.- Las razones anteriormente expuestas serían suficientes para desestimar el recurso y confirmar la Sentencia apelada, no obstante, y afrontando otros planteamientos de interés suscitados por la recurrente, y con el fin de aclarar aspectos relacionados con la interpretación de los artículos 49 y 50 Ley 9/2012 , consideramos necesario hacer las siguientes consideraciones.

Afirma la recurrente que cualquiera de las dos opciones proporcionadas por el FROB en su resolución de 16 de abril de 2013 suponían la amortización anticipada de las obligaciones subordinadas. Una de esas opciones era la conversión en acciones de BANKIA, y el otro: '-Un instrumento de deuda senior con un vencimiento igual al de la deuda subordinada y cuyo valor de conversión se calcularía aplicando al valor nominal de la deuda subordinada un recorte mensual del 1,5% desde el 1 de diciembre de 2012 hasta la fecha de vencimiento del valor. El instrumento de deuda senior tendrá cupón cero hasta el vencimiento'. La propia resolución aclara respecto a este instrumento que es equiparable al depósito, pero con carácter indisponible y con idéntica rentabilidad para la deuda senior. Se puede comprobar con la lectura de la Resolución del FROB que esa opción se ofrece únicamente a los titulares de deuda subordinada con vencimiento, como es la componente del activo del Fondo objeto de estudio, cuyo vencimiento es a los 10 años contados desde la emisión, es decir, en noviembre de 2016, y ello en contraposición a los titulares de deuda subordinada sin vencimiento, para los que fue obligatorio convertir sus valores en capital. Por otro lado, aunque se trata de un Fondo cerrado, tal como así consta en el contrato (f. 288), ello no impide que los activos puedan sustituirse, tal como así se dispuso en el artículo 3 RD 926/1998 para los casos de amortización anticipada de activos y subsanación de vicios ocultos, siendo esta última la posibilidad expresamente prevista en el Folleto (f. 219), indicando que para tal caso la sustitución será por otro activo de características adecuadas.

Teniendo lo anteriormente en cuenta, la cuestión relativa a si resulta posible reclamar contra el Emisor cuyo activo haya sido amortizado anticipadamente por no ser viable otra alternativa tras la Resolución del FROB, debe analizarse en el contexto del artículo 50 L 9/2012. Este precepto, se relaciona con el artículo 49 del mismo texto legal en la regulación de los derechos de los inversores (art. 49) y los terceros (art. 50) para reclamar por las acciones de gestión realizadas por el FROB. De esa manera, así como el artículo 49 impide a lostitularesde instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados iniciar procedimientos de reclamación, el 50 se dirige a los 'terceros distintos de los referidos en el artículo anterior' para indicarles que las acciones de gestión acordadas por el FROB no se podrán considerar causa de incumplimiento o vencimiento anticipado de las obligaciones que mantenga la entidad de crédito con los referidos terceros. El concepto de tercero en este caso no es el ajeno al contrato de gestión interna del Fondo, sino el ajeno al contrato de adquisición de la deuda subordinada, de manera que abarca muchas categorías, pues la norma no acota ni por el sujeto ni por el tipo de relación obligatoria. De esa manera, tercero pueden ser considerados también, a los efectos de la norma, los demás Emisores de los activos del Fondo, CECA y la Gestora. Consiguientemente, a ellos va también dirigida la imposición legal prohibitiva de establecer relación causal entre la acción de gestión y las frustraciones de expectativas derivadas de obligaciones asumidas con aquéllos por la entidad intervenida, y, por tanto, si como consecuencia de la intervención del FROB ha sido necesario amortizar anticipadamente el activo, no puede valorarse como causa para deducir el incumplimiento pretendido por la recurrente. Esa interpretación, tal como lo exige el artículo 3 CC , debe hacerse atendiendo al espíritu y finalidad de la norma, la cual la encontramos en el artículo 3 L 9/2012, donde prima el interés público, y no sólo de los depositantes, sino muy especialmente del sistema financiero en general, teniendo también en cuenta que en la solución se emplean recursos públicos de todos los ciudadanos, lo cual justifica interpretar los preceptos en un marco de corresponsabilidad amplio donde se reparte el perjuicio derivado del fracaso económico de la entidad intervenida, lo cual se viene así a expresar en la exposición de motivos de la Ley 9/2012 cuando dice: '...los poderes públicos deben prestar un apoyo decidido, aunque equilibrado, a la viabilidad de las entidades de crédito, y deben regular la forma y los casos en que se produce dicho apoyo, que supone necesariamente una modulación de los principios de universalidad y de «pars conditio creditorum» que rigen los procedimientos de insolvencia.'. Por ello, ninguno de los derecho indemnizatorios pretendidos por la demandante, basados en el incumplimiento de las obligaciones de la demandada, puede ser aceptado.

QUINTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica, en nombre y representación de HAYA TITULIZACIÓN SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACIÓN, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 72 de Madrid de fecha 12 de Abril de 2016 en autos nº 1155/2014DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0110-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe