Sentencia CIVIL Nº 247/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 218/2015 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE DIRECCION002
JUICIO DE SEPARACIÓN ( DIVORCIO) NÚMERO 422/13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 218/15
SENTENCIA N.º 247/17
ILMOS. SRES.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 15 de marzo de 2017 .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Separación-Divorcio N.º422/13, procedentes del Juzgado Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION002 ,
sobre separación y disolución del vinculo conyugal, seguidos a instancia de Doña Emma , representada en el
recurso por el Procurador Don Buenaventura Osuna Jiménez y defendida por el Letrado Don Miguel Alfonso
Martínez Salas, contra Don Iván , que formuló reconvención representado en el recurso por la Procuradora
Doña Elena Aurioles Rodríguez, y defendido por el el letrado Don Juan Manuel Mora González, ; a los que se
acumularon los autos de Divorcio N.º 542/13, del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION002 ,
promovidos por Don Iván frente a Doña Emma ; pendientes antes esta Audiencia en virtud de recurso de
Apelación interpuesto por Don Iván contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION002 dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2014 , aclarada por Auto de 8 de octubre de 2014, en el Juicio de Separación-Divorcio N.º 422/13 del que este Rollo dimana, cuyas partes dispositivas dicen así: " SENTENCIA: ' Fallo.-Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Emma , representada por la procuradora Sra. León Díaz, frente a don Iván , representado por la procuradora Sra. Aurioles Rodríguez, y en el mismo sentido estimando parcialmente la demanda reconvencional, y la demanda del JV 542/13 del Juzgado nº 2 de DIRECCION002 , de igual contenido, debo declarar y declaro: 1º- la disolución por divorcio el matrimonio celebrado el día 6 de septiembre de 2003 entre don Iván y doña Emma , quedando revocados los consentimientos y poderes otorgados.

2º- La disolución del régimen económico matrimonial.

3º- Se atribuye a doña Emma la guarda y custodia de los hijos menores, Salvadora y Andrés , siendo la patria potestad de ejercicio compartido entre ambos progenitores.

En el desarrollo del régimen de guarda y custodia se observaran las siguientes reglas: A.-las partes asumen el compromiso de comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario de los menores, deban conocer ambos padres.

Para ello, los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

B.- Ambos padres participarán en las decisiones que, con respecto a los hijos tomen en el futuro, siendo de especial relevancia la que se vaya a adoptar en relación a la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y el relacionado con celebraciones religiosas.

Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en las decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio modelo educativo.

C.-En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio, y, en todo caso, considerar la opinión del otro para cualquier tipo de intervención quirúrgica, o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia.

D. -Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, obligatoriamente en lo relativo a la realización del acto religioso, y siempre que se pueda en la celebración lúdica, no teniendo preferencia a la hora de tomar estas decisiones ni el progenitor que tiene la guarda y custodia exclusiva, ni el progenitor que ese día lo tenga en su compañía.

E.-Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado.

F.-El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con unos menores puedan producirse.

Cualquiera de los padres que traslade a los menores de un lugar conocido a otro desconocido lo comunicará al otro, y le dará también el nuevo teléfono si lo hubiere.

4º.- Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia a favor de ambos progenitores: INTERSEMANAL.- a) Martes y jueves desde la hora de finalización de la jornada escolar, de donde serán recogidos por el padre en su centro educativo, hasta las 20.30 horas; que serán entregados por el padre en el domicilio de la madre.

En el caso del menor Andrés , al no tener aún edad de escolarización, y hasta que no alcance la misma, será recogido por el padre entre las 14:30 y 15:00 horas, en el domicilio de los abuelos maternos, sito en C/ DIRECCION000 NUM000 Málaga, siendo reintegrado igualmente a las 20:30 horas por el padre en el domicilio de la madre.

b) Fines de semana alternos desde el horario de finalización del comedor escolar del viernes, hasta las 20.30 horas del domingo; siendo recogidos por el padre en el centro escolar, y entregados por éste en el domicilio de la madre.

En el caso del menor Andrés , al no tener aún edad de escolarización, y hasta que no alcance la misma, será recogido por el padre entre las 14:30 y 15.00 horas del viernes, en el domicilio de los abuelos maternos sito en C/ DIRECCION000 NUM000 Málaga, siendo reintegrado igualmente a las 20.30 horas del domingo por el padre en el domicilio de la madre.

VACACIONES ESCOLARES a) Durante el periodo vacacional de Navidad, se dividirá éste en dos mitades, una primera desde el día de las vacaciones escolares al inicio de éstas hasta el 29 de diciembre a las 16:00 horas, y una segunda desde dicho momento, hasta el último día de las vacaciones a las 20:30 horas. En los años pares, corresponderá el primer turno de disfrute al padre, y en los años impares corresponderá el primer turno de disfrute a la madre y así sucesivamente; siendo siempre recogidos y entregados por el padre en el domicilio de la madre o colegio de los menores.

b) Durante los periodos vacacionales de Semana Santa y semana blanca, se dividirán éstos en dos mitades, una primera desde el primer viernes a la salida del Colegio, hasta el siguiente miércoles a la 20.30 horas; y una segunda desde dicho momento hasta el domingo siguiente a las 20:30 horas. En los años pares, corresponde el primer turno de disfrute al padre, y en los años impares corresponderá el primer turno de disfrute a la madre; y así sucesivamente; siendo siempre recogidos y entregados por el padre en el domicilio de la madre o colegio de los menores.

c) Durante el periodo vacacional del verano, quo comprenderá desde el día de las vacaciones escolares de los menores y a la hora de inicio de éstas, hasta el día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar a las 20.30 horas y que coincide generalmente desde finales de junio hasta primeros de septiembre, ambos cónyuges distribuirán su disfrute quincenalmente, alternándose recíprocamente, en su disfrute de tal modo que cada uno de ellos pueda pasar alternativamente quince días completos con los menores; En los años pares, corresponde el primer tumo de disfrute al padre, y en los años impares, corresponderá el primer turno de disfrute a la madre; y así sucesivamente; siendo siempre recogidos y entregados por el padre en el domicilio de la madre o colegio de los menores.

El disfrute de los puentes será a favor de aquel progenitor al que le corresponda disfrutar del fin de semana al que se encuentra unido.

Todo lo anterior, sin perjuicio del buen entendimiento entre los progenitores para sustituir o cambiar de forma puntual el periodo que les corresponda muto acuerdo, y siempre en beneficio de los menores; y, comprometiéndose a notificarse los sucesivos cambios de residencia que pudieran surgirles a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones y derechos paterno filiales.

El padre podrá comunicar con los menores de forma plena todos los días, respetando el horario de descanso de aquellos. Se fija como periodo de descanso de los menores, al solo efecto de la comunicación, el de 15.00 a 16.00 horas, y en la tarde a partir de las 20.30 horas y hasta las 9.00 horas del día siguiente.

5º.- En concepto de alimentos a favor de los hijos menores, don Iván deberá pagar la cantidad de 400 euros mensuales, a ingresar en la cuenta que la esposa designe en los primeros cinco días de cada mes.

Dicha cantidad será revisada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que facilite el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar, público o privado que en el futuro pueda realizar sus funciones.

6º.- En concepto de gastos extraordinarios, tales como actividades extraescolares, clases de la misma naturaleza o refuerzo, campamentos, y otros gastos médicos no ordinarios no cubiertos por el sistema público que hubiesen concertado serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno de los progenitores, debiendo mediar consentimiento de ambos salvo situación de necesidad.

7º. - Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal a doña Emma y a los hijos menores.

8º .- No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre el pago de la carga hipotecaria, ni sobre el seguro de vida.

9º. - En concepto de cargas del matrimonio ambos cónyuges abonaran al cincuenta por ciento los gastos de seguro de hogar, impuestos que gravan la vivienda, cuotas de comunidad de propietarios. Los gastos de suministro de la vivienda serán abonados por doña Emma .

10º. - Se atribuye el uso del vehículo matrícula .... XKG a doña Emma y el vehículo matrícula ....

HHT a don Iván .

11º .- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' PARTE DISPOSITIVA DEL AUTO DE ACLARACIÓN: ' Se acuerda aclarar la sentencia de fecha 30 de junio de 2014 en la forma indicada en el Fundamento de Derecho Único'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia y Auto aclaratorio interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación Don Iván el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, admitida la documental aportada por la parte apelada y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de marzo de 2017 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en 30 de junio de 2014 , aclarada por Auto de 8 de octubre de 2014, además de declarar la disolución por divorcio, del matrimonio contraído entre Doña Emma y Don Iván el día 6 de septiembre de 2003, con los efectos legales inherentes a dcha declaración, atribuye a Doña Emma la guarda y custodia de los dos hijos menores nacidos de la unión marital Salvadora (nacida el día NUM001 de 2008), y Andrés (nacido el día NUM002 de 2011), manteniendo el ejercicio de la patria potestad sobre los menores de forma compartida por ambos progenitores. La referida Sentencia, aclarada por posterior Auto, igualmente establece el correspondiente régimen de visitas y estancias entre el padre, en cuanto que progenitor no custodio y los menores hijos, así como el correspondiente sistema de comunicaciones padre e hijos, estableciendo que en todos los periodos vacacionales, la recogida de los menores, si es el inicio del periodo vacacional se hará en el centro escolar, si no lo es, en el domicilio de los menores; y siempre la entrega en el domicilio de los mismos. En concepto de contribución alimenticia en favor de los menores y a cargo del padre se establece la suma de 400 euros mensuales en favor de ambos, disponiéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, e igualmente se fija la obligada de ambos progenitores de contribuir, al 50%, al abono de los gastos de naturaleza extraordinaria, tales como actividades extraescolares, clases de la misma naturaleza o refuerzo, campamentos, y otros gastos médicos no ordinarios no cubiertos por el sistema público que hubiera concertado, debiendo mediar el consentimiento de ambos progenitores, salvo situación de necesidad. El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a Doña Emma y a los hijos menores, disponiéndose que no se efectúa pronunciamiento alguno sobre la carga hipotecaria que pesa sobre el mismo, ni sobre el seguro de vida, debiendo abonar ambos litigantes por mitad, los gastos derivados del seguro de hogar, impuestos que gravan la vivienda, las cuotas de la comunidad de propietarios, haciéndose cargo Doña Emma de los gastos de suministros de la vivienda. Por último se acuerda atribuir a Doña Emma el uso del vehículo .... XKG y a Don Iván el uso del vehículo .... HHT , todo ello, sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes. Frente a esta Sentencia y Auto aclaratorio, se ha alzado en apelación Don Iván , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación alega el apelante que la Sentencia, al desestimar la pretensión de custodia compartida que dicha parte dedujera en relación con los hijos menores comunes, ha incurrido en error en la apreciación de la prueba e infringido el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, así como los artículos 39.2 de la C .E , 3 de la Ley de Protección Jurídica del Menor y el artículo 92.8 del Código Civil , aduciendo que el sistema de custodia compartida por él pretendido, es el sistema de custodia más idóneo para los menores cuando consta probado en autos que ambos progenitores cuentan con la misma aptitud para el cuidado de los niños, la jornada laboral de los dos es parecida, con la ventaja de que el recurrente trabaja en el mismo centro escolar en el que cursa sus estudios la hija y en el que será matriculado el hijo, y ambos progenitores conocen perfectamente las necesidades y tareas de los menores, por lo que suplica que se revoque la Sentencia, ello a fin de que se atribuya a ambos progenitores de forma compartida la guarda y custodia de los menores en la forma que propone, con alternancia mensual, a desarrollar en el domicilio familiar, fijándose el correspondiente régimen de visitas y las correspondientes previsiones alimenticias y gastos derivados de la vivienda familiar y sostenimiento de las cargas familiares, todo ello como medidas inherentes a la custodia compartida; pretensiones revocatorias estas a las que se oponen tanto Doña Emma , como el Ministerio Fiscal. Pues bien, antes de entrar en el examen y resolución de la cuestión planteada por el apelante relativa a la medida de custodia de los hijos comunes y demás medidas inherentes a ésta, la Sala ha de resolver la cuestión que plantea la parte apelada que viene a aducir que no se debió tener por interpuesto el recurso de apelación por cuanto que el apelante no abonó la tasa de 800 euros para recurrir en apelación prevista en el artículo 7 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , sin que concurran en el mismo las exenciones contempladas en el artículo 4, habiéndose limitado a abonar el depósito de 50 euros, ello tras ser requerido, pues inicialmente abonó 25 euros, por lo que, al haber abonado 750 euros menos de lo que obliga la legislación, la consecuencia, inherente a ello, toda vez que no sólo se recurre el régimen de guarda y custodia, sino también la obligación impuesta de abono del 50% de los gastos de comunidad de la vivienda, sería la de preclusión del plazo para apelar y consiguiente archivo del recurso, lo que en la alzada conduciría a su desestimación, al no ser susceptible de recurso la Diligencia de Ordenación de 6 de febrero de 2015, que admitió a trámite el recurso de apelación. Pues bien el motivo de inadmisibilidad del recurso que se opone por la parte apelada ha de ser rechazado de plano, por cuanto que las cuestiones o pretensiones principales planteadas en el pleito y ahora en el recurso, afectan a menores de edad, no siendo por tanto exigible el pago de la tasa, ni, aún por el hecho de plantearse también el recurso de apelación en relación respecto de pronunciamiento que, si bien de manera directa no afecta a los hijos menores de edad, por cuanto que, aunque es verdad que el pronunciamiento objeto de apelación y al que se refiere la parte apelada, es de derecho dispositivo y no afecta de manera directa a los hijos menores, y, por tanto, a priori, sería exigible la tasa a que se refiere la ley 10/2012, de 20 de noviembre, vigente a la fecha de interposición del recurso, no obstante, tal pronunciamiento afecta de manera indirecta a los hijos menores.

En todo caso, como el motivo de apelación en cuestión se encuadra en el ámbito de un recurso de apelación cuyo objeto principal son las medidas que afectan a los hijos menores de edad de ambos litigantes, para lo que no es exigible la tasa, esta Sala, en atención a la adecuada tutela del derecho de acceso a los recursos que tienen las partes en litigio, estima que no puede aplicarse el rigorismo pretendido por la parte apelada porque sería tanto como privar a la parte adversa de su derecho a la revisión de las decisiones adoptadas en la instancia que afectan a los hijos menores, so pretexto de resultar también recurrido un pronunciamiento que es secundario, y que en principio exigiría el pago de la tasa, más cuanto el pronunciamiento en cuestión, como ya hemos dicho, si bien no directamente, sí indirectamente, afecta a los hijos menores, en la medida que el uso del domicilio familiar al que afecta el pronunciamiento del pago de las cuotas de comunidad, ha sido atribuido a los menores, conforme dispone el artículo 96 del Código Civil , y lógicamente, a la madre custodia de los mismos, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones.



TERCERO.- Adentrándonos ya en el examen de la pretensión revocatoria que con carácter principal articula el apelante, no está demás comentar exponiendo una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencia a la luz de las cuales habrán de resolverse las cuestiones planteadas. Pues bien, tiene esta Sala reiteradamente declarado que la custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, o en procesos de menores, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio , permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabarse informe del Ministerio Fiscal, y oírse a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º C.C preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012 .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Señalando ' que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 C.C , que impone al juez la necesidad de atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. La Sentencia apelada deniega la custodia compartida que pretendía el hoy recurrente y decide atribuirla en exclusiva a la madre, por estimar, en primer lugar, que el Auto de Medidas Provisionales atribuyó la custodia de los hijos a la madre, manteniéndose la situación fáctica existente en los ocho meses anteriores al dictado de la Resolución, esto es desde que se produjera la ruptura; en segundo lugar porque estima que la relación entre los progenitores ha de calificarse como difícil y no hay una sola prueba en los autos que acredite que la custodia compartida sea la medida más idónea para los menores, concluyendo así que es la custodia materna, la medida más idónea, sin que los padecimientos físicos de la madre, en su mayoría relacionados con el parto o con depresiones, resulten obstáculos para el ejercicio idóneo de la custodia de los niños, por cuanto no se ha probado que Doña Emma sufra padecimiento alguno que le impida el cuidado cotidiano de sus hijos, ni que la imposibiliten o inhabiliten para desenvolvimiento de la guarda y custodia de los niños; en definitiva la Sentencia apelada deniega el sistema de custodia compartida, en sintonía con el informe del Ministerio Fiscal, que se opone al recurso, posición del Ministerio Público que no cabe ignorar por cuanto que interviene en el procedimiento en su condición de garante de los derechos del menor y ello aún cuando se haya declarado nulo por el Tribunal Constitucional el término 'favorable' del artículo 92 del Código Civil , por estimar que es la atribución de la custodia a la madre el sistema de custodia en mejor tutela de interés de los menores y esta decisión y los razonamientos que a la misma han conducido, es plenamente compartida por este Tribunal de Apelación, argumentos, los de la Sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuados por las alegaciones del recurrente el cual, no ha probado en modo alguno que para el interés de los menores resulta medida más idónea y conveniente la atribución de la custodia en forma compartida, pareciendo ir más bien dirigida la pretensión del recurrente a obtener el uso alternativo de la vivienda familiar en función del periodo de custodia y a otras cuestiones de naturaleza económica entre ambos litigantes absolutamente ajenas al interés de los hijos, que a este último, esto es, en definitiva, al intento de proteger el interés del propio recurrente, que como el de la parte apelada, es subsidiario estando por encima del interés de ambos progenitores, por muy legitimo que sea, el interés de los hijos, cuando además, para el sistema que se pretende por el apelante, resulta de absoluta conveniencia la existencia de una fluida relación entre ambos progenitores para superar los posibles inconvenientes, relación fluida que no se da en el supuesto que nos ocupa, como se razona con acierto en la Sentencia apelada, no estimando la Sala, frente a lo que se argumenta en el recurso, que no es sino reiteración de lo que se alegase en la Instancia, que la medida pretendida resulte más beneficiosa para los menores que la medida de custodia materna recurrida, pudiendo llegar a ser, por el contrario, una continua fuente de conflictos entre los progenitores, y por ende, llegar a perjudicar a ambos hijos que podrían verse afectados por los conflictos que surgieran entre sus padres. En definitiva, al no haber acuerdo entre ambos progenitores sobre el establecimiento de un sistema de custodia compartida sobre sus hijos, y no habiendo acreditado el solicitante de la misma que sea la medida de custodia más idónea para los menores, concurriendo por el contrario circunstancias que la desaconsejen, como son la escasa edad de los hijos, las malas relaciones ente ambos litigantes y que Doña Emma es la progenitora que ya desde la ruptura convivencial, es la que viene detentando la custodia de ambos hijos, no podemos sino confirmar la decisión de instancia, ello en atención a la adecuada tutela del interés prioritario de los menores, que el que debe presidir toda decisión judicial.



CUARTO. - Como segundo motivo de apelación y como pretensión revocatoria subsidiaria para el caso de que se desestimase la relativa a la custodia compartida, aduce el recurrente que la Sentencia infringe la jurisprudencia relativa a los gastos y obligaciones de los progenitores en los traslados de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas, jurisprudencia expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 . Afirma el recurrente que la Sentencia dispone que la recogida de los menores por el padre se haga, en el centro escolar respecto de la mayor de las hijas, y en el domicilio de los abuelos maternos en cuanto al hijo menor, aclarándose luego la sentencia por Auto posterior, acordándose que los menores sean recogidos en el domicilio materno en periodos no lectivos, debiendo ser entregados en el domicilio familiar, sito en DIRECCION001 , y, teniendo en cuenta que él ha establecido su domicilio en Málaga, PASEO000 n.º NUM003 , los desplazamientos para recoger y entregar a sus hijos, le imponen un coste de tiempo y una carga económica que el asume en exclusiva, no razonándose en la Sentencia porqué se le han imputado a él en exclusiva dichas cargas, cuando ambos progenitores cuentan prácticamente con el mismo tiempo libre, y los ingresos, incluso, son superiores los de Doña Emma , resultando de aplicación la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 26 de mayo de 2014 , en base a todo lo cual suplica que se revoque tal particular de la Sentencia y Auto aclaratorio y,en su lugar, se disponga que el Señor Iván recogerá a los menores, en el desarrollo del régimen de visitas, en el centro escolar en periodos lectivos, o en el domicilio de la madre en periodos no lectivos, debiendo ser recogidos por la madre en el domicilio paterno a la conclusión de las visita intersemanal, de fines de semana o vacacional, así como en el sentido de permitirle, en periodos lectivos, recoger a sus hijos a la finalización de los horarios lectivos, sin necesidad de esperar a la terminación del servicio voluntario de comedor, ya que el recoger a los niños a la salida del servicio de comedor (15 horas), le obliga a él, que termina su jornada laboral a las 13:30 horas,a permanecer martes y jueves en dicho centro una hora u hora y media, mano sobre mano, en la medida que no le da tiempo a llegar a su domicilio para almorzar y retornar al colegio para recoger a sus hijos, situación no prevista en la Sentencia y que ha sido motivada por una interpretación estricta de la misma llevada a cabo por el Director del Colegio, que prohíbe que su hija salga del centro antes de asistir al comedor escolar, que no olvidemos es voluntario. Pues bien, en cuanto a la primera de las pretensiones, esto es, la relativa a que las recogidas de los menores, en periodos lectivos, se lleven a cabo por el padre en el centro escolar, y en el domicilio de la madre en periodos no lectivos, siendo recogidos por la madre, en el domicilio paterno a la conclusión de la visita intersemanal, de fines de semana alternos y periodos vacacionales escolares de los menores, la primera aclaración que quiere realizar este Tribunal es que, a estas alturas del procedimiento, ambos hijos menores se encuentran escolarizados y por tanto, ya se ha cumplido la previsión de la Sentencia y Auto aclaratorio para el menor Andrés que disponía que cuando el niño alcanzase la edad de escolarización, sería recogido por el padre, al igual que la hija, en periodo lectivo desde la finalización de la jornada escolar en el centro educativo y en los periodos vacacionales, si es al inicio del periodo vacacional se hará en el centro escolar, si no lo es, en el domicilio de los menores, disponiéndose en cuanto a las entregas que se lleven a cabo en el domicilio de los menores. El progenitor no custodio no está conforme con la medida porque el sistema de entregas y recogidas de los menores resulta contrario a la doctrina emanada del Tribunal Supremo y le impone una carga en exclusiva, no solo la de tener que ser él el que se desplace desde Málaga a DIRECCION001 , esto es, una carga de tiempo y desplazamiento, sino, incluso una carga de tipo económico, y ello sin justificación alguna y, en este sentido, es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala la que expresa que en estos casos y habida cuenta que tanto el progenitor custodio como el no custodio tienen derecho a residir libremente donde estimen conveniente, se ha de proceder a repartir las cargas tanto económicas, como personales derivadas de los desplazamientos necesarios para el ejercicio del derecho de visitas, de la forma más equitativa posible, a la vista de las circunstancias de los progenitores y siempre atendiendo al interés prioritario del menor que, reiteramos una vez más, está por encima de los deseos, necesidades o mera conveniencia de cada uno de los progenitores, en una aplicación correcta de los artículos 39 de la Constitución Española y de los artículos 90 , 91 y 92 del Código Civil , en relación con el artículo 94 del referido texto legal , así como del artículo 160 del Código Civil . Esta doctrina es fiel reflejo de la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, expuesta por ejemplo en la Sentencia de 26 de mayo de 2014 , de la que hace cita el apelante, en cuya Resolución el Alto Tribunal, viene a expresar que es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no se dificulte la relación con cada uno de los progenitores y que es preciso un reparto equitativo de las cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen las costes de su traslado, de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral etc, debiendo ofrecerse soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación, declarando la Sala que para la determinación de quién sea el progenitor obligado a recoger y retornar a los menores habrá de estarse, con carácter prioritario, al deseable acuerdo de las partes, y en su defecto, como sistema habitual, que sea el progenitor no custodio el que recoja al menor del domicilio del progenitor custodio y el custodio al que le retorne a su domicilio, sistema que puede variarse en atención a las circunstancias de cada caso en atención al interés del menor y al reparto equitativo de cargas, consideraciones estas que aplicadas al caso de autos permite acoger el recurso de apelación en cuanto al particular que nos ocupa, pero no en el sentido pretendido por el recurrente, sino en el que a continuación expresaremos, porque esta Sala estima que es más equitativo para ambos progenitores y tutela más adecuadamente el interés de los niños, el que sean recogidos por su padre, que trabaja en el centro escolar al que asisten ambos menores, en periodos lectivos, en el propio centro escolar y en el domicilio de la madre, en periodos no lectivos, si bien las recogidas de los menores finalizada las visitas intersemanales y de fines de semana alternos, se llevaran a cabo por la madre en el domicilio paterno, insistimos, una vez finalizada la visita intersemanal o de fines de semana alternos, siendo el padre el que retorne a los menores al domicilio materno una vez finalizadas las visitas de los periodos vacacionales de los menores, esto es, Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y Verano, sistema este que resulta más equitativo en cuanto al reparto de cargas, habida cuenta que al recoger el padre en periodos lectivos a los niños en el mismo centro escolar del que asisten y en el que presta su actividad laboral, ningún desplazamiento se verá obligado a realizar, en tanto que la madre, de accederse a la medida tal y como se pretende por el recurrente, se vería obligada siempre a desplazarse para recoger a sus hijos, finalizadas todas las visitas, tanto las intersemanales, como las de fin de semana alternos y los correspondientes a los periodos vacacionales. Esta medida aunque no se acomoda con exactitud a lo que cada parte ha pretendido, no determina incongruencia de la Resolución que nos ocupa, por cuanto que es medida que afecta al interés de hijos menores de edad y en consecuencia, en este ámbito el principio dispositivo está atenuado toda vez que hay connotaciones de orden público porque el interés a proteger es el del menor, consecuentemente, la medida que tutele adecuadamente este interés, aunque no se ajuste a lo que las partes hayan interesado, no determina incongruencia de la Resolución, siendo de recordar a tales efectos el contenido del artículo 752 de la L.E.C así como los aforismos 'da mihi factum dabo tibi ius' e 'iura novit curia', también aplicables a los procesos matrimoniales, siendo la solución ofrecida por esta Sala la más conciliadora, a nuestro entender, de todos los intereses en juego. La pretensión del recurrente de que se le autorice a recoger a los menores, en periodos lectivos, para el desarrollo de las visitas, a la finalización del horario lectivo en el centro escolar, sin necesidad de tener que esperar a que termine el servicio de comedor, no puede ser acogida, y ello por mucho que el servicio de comedor sea voluntario, porque tal pretensión no atiende al interés de los niños que por su corta edad están precisados de rutina y hábitos cotidianos y almorzar a la hora conveniente que es la que coincide con el horario de comedor del centro educativo, siendo que lo que pretende con ello el recurrente es tutelar su propia conveniencia y comodidad.



QUINTO. - Como último motivo de apelación argumenta el señor Iván que la Sentencia, infringe la doctrina jurisprudencial respecto de los gastos de comunidad de la vivienda familiar, citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de enero de 2009 , conforme a la cual habrá de distinguirse entre cuotas ordinarias y cuotas extraordinarias, de tal forma que las cuotas ordinarias deben ser sufragadas por el cónyuge al que le haya sido atribuido el uso del inmueble familiar ganancial, en el caso, la Señora Emma que, además, obtiene mayores ingresos que el recurrente, abonándose las extraordinarias al 50%, por cuanto que aquéllas están destinadas, principalmente, a los suministros de la comunidad, electricidad y agua de zonas comunes, limpieza de edificio etc, por lo que se suplica la revocación de la Sentencia en el sentido de imponer a la señora Emma la obligación de abonar en exclusiva las cuotas de comunidad ordinarias de la vivienda familiar. Pues bien, no es cierto que la Sentencia no haya llevado a cabo razonamiento alguno sobre la obligación que se impone en el Fallo de abonar, ambos litigantes, al cincuenta por ciento, entre otros conceptos, las cuotas de comunidad de la vivienda familiar, en cuanto que cargas del matrimonio, pues basta una mera lectura del Fundamento de Derecho Cuarto, para colegir que sí se razona sobre tal pronunciamiento, considerando a la luz de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de marzo de 2011 , que son gastos de conservación y mantenimiento del inmueble en copropiedad, tanto las cuotas ordinarias, como las extraordinarias, y que, por tanto, deben ser abonadas, ambas, por los titulares del bien, al cincuenta por ciento, junto con otros conceptos , y este pronunciamiento, con independencia de que el uso del inmueble familiar le haya sido atribuido a la esposa, en cuanto que progenitora custodia de los hijos menores comunes y de que la misma tenga mayor capacidad económica del recurrente, es fiel relejo de la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de la que hace cita la Sentencia apelada, por lo que, conforme a lo expuesto y no obstante la postura que sobre tal particular pueden mantener otras Audiencias Provinciales, el pronunciamiento debe ser confirmado.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , estimando en parte el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes .

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Iván frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION002 , aclarada por Auto de fecha 8 de octubre de 2014, dictados en los autos de Divorcio N.º 422/13 a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, revocamos en parte dichas resoluciones, en el único sentido de disponer, para el desarrollo del régimen de visitas padre e hijos, que sea el padre el progenitor que en periodos lectivos recoja a los menores en el centro escolar, a la finalización de la jornada escolar, incluyendo la finalización del comedor escolar, y en el domicilio materno en periodos no lectivos, llevándose a cabo la recogida de los menores, una vez finalizadas las visitas intersemanales y de fines de semana alternos, por la madre, en el domicilio paterno, siendo el padre el que retorne a los menores al domicilio materno, una vez finalizadas las visitas con el mismo correspondientes a los periodos vacacionales de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y Verano; confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.