Sentencia CIVIL Nº 247/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 363/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 363/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 1918/2015
S E N T E N C I A Nº 247
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de Sevilla a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil dieciséis recaída en los autos número
1918/2015 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA promovidos por Gabino
representado por el Procurador Sr FRANCISCO JAVIER SAEZ DE JAUREGUI ZURITA , contra BANKIA,
S.A. representado por el Procurador Sr. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS , pendientes en esta Sala en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso
la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sález de Jáuregui Zurita en nombre y representación de Don Gabino contra BANKIA S.A y en consecuencia:ç 1º.-Se declara la anulabilidad de las órdenes de valores Nº NUM000 y NUM001 , con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes.

2º.-Se condena a BANKIA S.A a restituir a la actora el importe total invertido en acciones que asciende a 9499,47 euros, con los intereses de dicha suma desde las respectivas fechas de cada una de las órdenes de valores, debiendo la actora restituir a la demandada las acciones de las que es titular junto con los rendimientos percibidos, con los intereses legales desde el momento de su percibo.

3.-Se imponen las costas a la parte demandada. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANKIA, S.A. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por D.

Gabino contra Bankia y declara la nulidad por error en el consentimiento de dos órdenes de valores, una de fecha 7 de Julio de 2.011 para la adquisición de 1600 acciones de Bankia en el momento de su salida a Bolsa, por importe de 6.000 euros y otra de fecha 10 de Noviembre de 2.011, para la adquisición de 997 acciones por importe de 3.499,47 euros, condenando a la entidad demandada a restituir al actor el importe total invertido, ascendente a 9499,47 euros con los intereses de dicha suma desde las respectivas entregas y al pago de las costas, debiendo restituir el actora a Bankia las acciones con los rendimientos por ellas percibidos y sus intereses legales.

Consideraba acreditado que las órdenes se dieron sobre la base de considerar cierta la información contenida en el folleto explicativo y en las campañas publicitaria, que no reflejaban la situación contable real, transcribiendo en gran parte la sentencia del T.S. de 3 de Febrero de 2016 y desestimaba las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, por más que la segunda tanda de acciones se adquirieran en Bolsa, puesto que habría sido la demandada la que habría suministrado a los potenciales inversores una información incorrecta.

Contra dicha sentencia se alza Bankia interponiendo recurso de apelación, solo respecto de la segunda operación, mostrando su conformidad a la declaración de nulidad de la primera operación de adquisición de acciones en la OPS.

Al recurso se opone la parte actora que interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En el recurso de Bankia, la misma opone que la compra se realizó en el mercado secundario, cosa que a su juicio determina su falta de legitimación pasiva y la falta de legitimación activa de D.

Gabino , dado que se limitó a tramitar la orden de compra, no siendo parte en el contrato de compraventa de los títulos ; denuncia que la Juez haya resuelto el asunto como si se tratara de suscripción de acciones en la OPS, cuando, insiste, la adquisición fue en Bolsa en un momento en que su situación era muy diferente; añade que ninguna prueba existe sobre el error en el consentimiento invocado; que hay falta de nexo causal entre el daño cuyo resarcimiento se pretende y su actuación; el perfil más inversor y especulativo de los clientes que adquieren en el mercado secundario que deben asumir el riesgo que toda operación de adquisición de valores entraña; que su obligación de información de cara a la OPS no es la misma que la exigible para tramitar órdenes de compra en el mercado secundario El recurso es muy similar al resuelto en el rollo de apelación 5899/2016, mediante sentencia de 18 de Mayo de 2.017 en la que se lee: 'En cualquier caso, la Sala considera que el recurso no puede prosperar.

La actora adquirió las acciones emitidas por Bankia a través de Bankia y lo hizo con base en la información facilitada por tal entidad en la reciente OPS en la que igualmente había participado, razón por la cual el tratamiento de las distintas operaciones no puede ser distinto, puesto que la suscripción en el mercado secundario se produjo antes de la reformulación de las cuentas reveladora de la situación real de la entidad.

Ciertamente la tercera adquisición de acciones, a la que se contrae el recurso, no se produjo en la fecha de la salida a bolsa de las mismas -el 19 de julio de 2011-, sino en Enero de 2.012 y, por tanto, no debía entregarse a la actora el tríptico del folleto de emisión previamente registrado, pero no puede perderse de vista que no fue hasta Mayo de 2012 cuando Bankia remitió a la CNMV las cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio de 2011, con inclusión de un beneficio de 309 millones de euros para la entidad, para, acto seguido y en pocos días, reformular dichas cuentas, comunicando que el resultado de dicho ejercicio era negativo con unas pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros, produciéndose, de inmediato, la suspensión de la cotización de dichos valores y la conocida intervención y 'rescate'.

Así las cosas, la única información de que pudo disponer la actora que no consta tuviera experiencia financiera, ni bursátil, tuvo que ser necesariamente la del folleto que se facilitó para la previa suscripción en la OPS, cuya vigencia se extiende durante doce meses según el art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre y que por tanto estaba vigente.

Por más que las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado deban de tener la consideración de instrumentos financieros o productos no complejos, a tenor de lo dispuesto en el artículo. 79 de la LMV, como se dice en la sentencia de la A.P de Madrid de 2 de Febrero de 2.017 , 'una cosa es que al comprar las acciones la adquirente asumiera un riesgo normal derivado de su propia naturaleza, y otra muy distinta verse abocada a un perjuicio seguro o muy probable por desconocimiento de la situación económico- contable real de la entidad emisora y vendedora de las acciones.

La compra de las acciones de Bankia en la bolsa carecían, prácticamente, de historial previo, por la simple razón de que el tiempo de cotización de las mismas en el mercado secundario fue mínimo o insignificante y la tendencia a la baja de su cotización no significativa en el escaso margen de tiempo que medió entre la salida a bolsa y la compra objeto de la litis, de manera que los criterios que sienta la reciente STS de 3 de febrero de 2016 pueden perfectamente acomodarse al supuesto que nos ocupa.' Por otra parte, como se indica en la sentencia de la A.P de León de 17 de Febrero de 2.017 : 'Una cosa es identificar las situaciones jurídicas y otra, diferente, que se excluya la posibilidad de anulación por error en la prestación del consentimiento en caso de acciones adquiridas en mercados secundarios cuando el mediador se identifica con el 'vendedor': en este caso, el mediador ha sido el banco demandado que también es quien cotiza en bolsa. Podemos decir, por lo tanto, que si el error es inducido por el mediador o por la recomendación personalizada de adquisición de un producto, vinculada al asesoramiento que de ella se deriva, la orden de adquisición puede resultar viciada por error esencial e inevitable y, por ello, puede ser anulada. En definitiva: el vicio invalidante se puede producir como consecuencia de errores relevantes en la oferta pública de suscripción de acciones , pero también se puede producir cuando se compra en un mercado regulado.

En el primero de los casos, los errores relevantes en el folleto que resume las condiciones de emisión es determinante de la nulidad (con algunos matices), y en el segundo de los casos es preciso demostrar que el mediador ha inducido a error al inversor'.

Pueden suscribirse igualmente los argumentos contenidos en la sentencia de 16 de Diciembre de 2.016 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real , que a continuación se reproducen: ' A este respecto conviene recordar que a los efectos de la acción de nulidad mencionada, resulta indiferente que las acciones se adquirieran en la OPV o posteriormente en el mercado secundario, pues si el error esencial se deriva de la incorrecta información, es evidente que mientras que ésta persista el error se mantiene, por lo que la conclusión no puede ser distinta cuando las acciones de autos se adquirieron el 6 de Marzo de 2.012 y, por tanto, mucho antes de que se tuvieran que reformular las cuentas en Mayo de 2.012, de ahí que tampoco se pueda estimar que se haya producido ninguna extinción de la acción de anulabilidad por la compra de estas acciones. En efecto el dato esencial es el conocimiento y dominio por la entidad crediticia demandada respecto a la información inveraz suministrada a los inversores en el folleto informativo, información que no solo influye en la formación de la voluntad contractual en la oferta pública de venta, sino también en las sucesivas adquisiciones, incluso de terceros, en el mercado secundario en el que no resulta intrascendente el mantenimiento de la información inicial ofrecida por Bankia, S.A., máxime ante el corto espacio de tiempo transcurrido desde la finalización de la OPV, no pudiéndose escudar dicha entidad crediticia a los efectos de legitimación pasiva en la existencia de un vendedor intermedio, pue sin duda al mismo por notoriedad vino a afectarle de igual modo el error esencial aquí comentado, no pudiendo quién introduce la causa torpe que afecta a los sucesivos adquirentes beneficiarse de la ausencia de legitimación pasiva, cuando el error es debido a la información mendaz de la entidad emisora mantenida a lo largo del tiempo, la que a la sazón, también vino a suscribir con los actores un contrato de depósito y administración de los valores mobiliarios así adquiridos. Tampoco conviene olvidar que precisamente por lo fundamentado respecto de la autoría y mantenimiento de la información inveraz determinante del error esencial, es la propia parte demandada la interesada en poder defender la inexistencia de la causa de nulidad por la misma introducida, de ahí que con independencia de la titularidad formal de los valores por un tercero, es a ella a la que interesa defender la idoneidad de la causa de la atribución patrimonial del objeto del contrato, es decir de tales títulos valores, no resultando necesario atribuir la legitimación pasiva a un vendedor afectado de tal primigenia causa de nulidad.

En definitiva el motivo ha de ser desestimado.' En cualquier caso, por más que Bankia actuara como mera intermediaria no es descartable que las acciones adquiridas fueran de su autocartera, por lo que, siendo ella la que opone la excepción de falta de legitimación pasiva (extemporáneamente, por cierto), es la obligada a demostrar que las acciones compradas por la actora pertenecían a terceros, pues es además la que tiene facilidad probatoria al efecto, cosa que no ha hecho razón por la cual, la excepción tampoco podría estimarse.

Además, aun cuando prosperara la excepción, habría que estimar una de las acciones subsidiarias ejercitadas, en concreto la de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual al amparo del art. 1.101 del C.C . cuyo efecto práctico sería el mismo, pues nos encontramos en realidad ante un contrato de comisión mercantil , estableciendo el art. 256 del Código de Comercio la responsabilidad del comisionista en los casos de malicia o abandono, que indiscutiblemente concurrirían en este caso, por ocultación al comitente de la situación real de solvencia de la propia Bankia.

La propia apelante se aquieta con el pronunciamiento de nulidad por error de las dos primeras operaciones de compra, lo cual implica admitir que la información que facilitó a la parte actora respecto de su situación contable no era verdadera y que tal información fue crucial en la contratación. Por los motivos expuestos anteriormente, entiende la que resuelve, que fue esa misma información inveraz la que llevó a la actora a cursar a Bankia la orden de compra de acciones de la propia entidad en el mercado secundario y que por tanto esta operación se encuentra igualmente viciada por error, siendo plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento al respecto contenido en la sentencia apelada, que , por tanto, ha de ser confirmada, sin que la previsión legal de una acción de indemnización por información inveraz (art. 28 de la LMV) que en este caso no se ha ejercitado, impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio de consentimiento'.

Tales argumentos son plenamente extrapolables a este caso en el que no consta que el actor tuviera experiencia bursátil y contara a la fecha de la segunda suscripción con mayor información que la derivada del folleto de la OPS. En este caso, la orden a que el recurso se contrae se emite aún antes que la contemplada en el caso anterior, en Noviembre de 2.011, cuando aún no se había hecho patente la lamentable situación que terminó con la intervención del FROB.

Por otra parte, no es cierto que la sentencia aborde la cuestión como si las dos órdenes fueran para adquirir acciones en la OPS, pues dice expresamente que la demanda ha de ser estimada aunque las acciones se adquirieran en Bolsa al considerar que fue la información facilitada por Bankia la que movió al actor a suscribir la orden de valores.

Así las cosas, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.



TERCERO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada el trece de septiembre de dos mil dieciséis por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 1918/15 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 1918 15.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos. Sres. Integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.