Sentencia CIVIL Nº 247/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 709/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 709/2016
DIVORCIO NUM. 59/2014
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 DIRECCION000
S E N T E N C I A NUM. 247/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
En Tarragona a 28 de junio de 2017.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardo
representado por el Procurador D. Marcelo Cairo y asistido del Letrado D. Rodrigo Fernández Daroca frente
a la sentencia dictada por el Juzgado VIDO de DIRECCION000 en fecha 12/04/2016 constando como parte
actora Dña. Candida representada por el Procurador D. Rafael Gallego y defendida por el Letrado D. Josep
Pons y como parte demandada el apelante.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA EL DÍA 23 DE JULIO DE 2014 POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES SR. GALLEGO VECIANA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Candida , CONTRA Bernardo Y, EN CONSECUENCIA, 1) DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO DE Bernardo Y Candida , celebrado el día 23 de marzo de 2002 en DIRECCION000 (inscrito al Tomo NUM000 , página NUM001 de la Sección Segunda del Registro Civil de DIRECCION000 ), revocándose todos los poderes que uno y otro se hubieren otorgado hasta el día de hoy.

2) SE ESTABLECEN LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: A) Queda privado de la potestad parental sobre el menor Romulo su padre, Bernardo .

B) La potestad parental así como la guarda y custodia del menor Romulo corresponde exclusivamente a su madre, Candida .

C) No se establece régimen de visitas a favor de Bernardo .

D) Se atribuye el uso del domicilio que fuera conyugal, sito en la CALLE000 , nº NUM002 , escalera NUM002 , piso NUM003 , puerta NUM004 de DIRECCION000 , a Candida y al hijo menor común.

E) Se fija una pensión alimenticia a favor de Romulo de 350 euros a cargo de Bernardo , que habrán de ser ingresados en los cinco primeros días de cada mes por Bernardo en la cuenta bancaria nº NUM005 . La cantidad mencionada será actualizada anualmente en la fecha del aniversario de la presente Sentencia de acuerdo a la evolución del Índice de Precios al Consumo (o indicador que le sustituya) que haga público el Instituto Nacional de Estadística (u organismo que le sustituya) para los doce meses inmediatamente anteriores Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto sobre el cese de los actuales consensuados como sobre los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial. Los gastos escolares están incluidos en la pensión.

3) NO HA LUGAR A ESTABLECER PRONUNCIAMIENTOS SOBRE EL PAGADOR DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO NI DEL PRECIO DEL BANCO DE EMBRIONES, debiendo regirse tales obligaciones por su título constitutivo.

4) NO SE REALIZA ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación se dio traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal interesó la modificación de la sentencia mostrando su oposición a la privación de la patria potestad y a la supresión del régimen de visitas.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo arriba reseñado, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .- La sentencia de primera instancia priva de la patria potestad a D.

Bernardo por entender que ha expuesto al menor a un acto de violencia en el ámbito familiar y por no tener el progenitor las condiciones adecuadas para el ejercicio de la patria potestad respecto al hijo. La sentencia de instancia no fija régimen de visitas alguno en atención a los intereses del menor. El apelante interesa que la patria potestad sea compartida y que se establezca un régimen de visitas a su favor en los términos expuestos en su escrito de contestación a la demanda: fines de semana alternos sin pernocta y a partir de los cinco años con pernocta compartiendo también en los términos que exponía los periodos vacacionales.



SEGUNDO.- Potestad parental .- El art. 236-1 del CCC nos dice que los progenitores, para cumplir las responsabilidades parentales, tienen la potestad respecto a los hijos menores no emancipados. Por su parte el art. 236-6 dispone que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista, existiendo además causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses.

En el presente caso, si bien es cierto que se aplicó a D. Bernardo por los hechos denunciados (delitos en el ámbito familiar) una eximente completa cierto es que los hechos se produjeron y ello supone un riesgo manifiesto para el menor, no obstante, dadas las circunstancias del caso no se considera justificada la privación de la titularidad de la patria potestad, que deberá ser compartida por ambos progenitores, sin embargo dada la patología que presenta D. Bernardo con la posibilidad de aflorar nuevamente episodios de crisis, según expusieron los facultativos en sede de diligencias penales y ello a pesar de cumplirse con las pautas de tratamiento y dada la circunstancia que la guarda y custodia se ostenta por Dña. Candida , se considera aconsejable atribuir a ésta el ejercicio exclusivo de la potestad parental, facilitando así el ejercicio de la misma y ello en base a lo dispuesto en el Código Civil de Cataluña que recoge la posibilidad de que la potestad parental sea ejercida exclusivamente por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, salvo que la sentencia de incapacitación establezca otra cosa, y en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos. (art. 236-10 del CCC). En definitiva procede atribuir la titularidad de la potestad parental a ambos progenitores si bien se considera que para facilitar y asegurar el ejercicio de la misma éste debe ser atribuido a Dña. Candida .



TERCERO .- Régimen de visitas .- El art. 236-5.1 del CCC dispone lo siguiente: 'La autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores o de las demás personas a que se refiere el artículo 236-4.2 a tener relaciones personales con los hijos, así como puede variar sus modalidades de ejercicio, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o existe otra justa causa. Existe justa causa si los hijos sufren abusos sexuales o maltrato físico o psíquico, o son víctimas directas o indirectas de violencia familiar o machista'.

Los artículos 236-4 y 236-5 del CCC no configuran el derecho del progenitor a relacionarse con sus hijos como un derecho absoluto e ilimitado, sino como un derecho-deber y por tanto como una facultad que tan solo puede ser ejercida en beneficio e interés de los hijos menores, de manera que puede ser suspendido o puede ser variada su modalidad de ejercicio en aquellos casos en que las relaciones pueden perjudicar al interés de los hijos menores o por justa causa. En consecuencia, el régimen de comunicación o de permanencias entre el menor y el progenitor con el que no convive, constituye un derecho que ha de hacerse efectivo en interés del hijo para procurarle su desarrollo integral, derecho que viene reconocido en la legislación internacional - Artículo 9 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989- de manera que su limitación o supresión solo podrá acordarse cuando concurra causa justa que así lo justifique, debiendo estar a las circunstancias concurrentes en cada supuesto para establecer aquel régimen de comunicación que venga a satisfacer de la mejor manera el interés del menor. Si bien es cierto que la medida de suspensión de las visitas resulta con carácter general muy restrictiva y contraria a los intereses de los menores, ello no significa que deba mantenerse en todo caso, máxime cuando no resulta beneficiosa para los hijos menores, pues constituye, como se ha indicado, no un derecho de los progenitores, sino un derecho de los niños que debe desarrollarse en su interés y beneficio.

En el caso de autos dada la posibilidad de que los trastornos derivados de la enfermedad de D. Bernardo sean recurrentes no se considera adecuado el mantenimiento de un régimen de visitas sin supervisión, ni las solicitadas por el apelante al constar informe desfavorable en dicho punto por el equipo técnico, pero sí el mantenimiento de las relaciones paternofiliales desde el momento en que éstas han sido positivas y se han desarrollado con normalidad según queda constancia en el informe emitido por el equipo técnico de fecha 17/06/2015, quedando patente el esfuerzo realizado por el progenitor y su carácter afectuoso y atento para con el hijo. Las visitas deberán llevarse a cabo en el Punt de Trobada, consistiendo en dos horas semanales, debiendo los progenitores convenir el día y en su defecto se llevaran a cabo los miércoles, con respeto en todo caso de las posibilidades del centro, quedando este régimen en suspenso durante el mes de vacaciones de verano de la madre.



CUARTO .- Costas .- El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. No se hace expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

El Tribunal decide: ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardo , representado por el Procurador D. Marcelo Cairo contra la sentencia dictada por el Juzgado VIDO de DIRECCION000 en fecha 12/04/2016, la cual revocamos en parte haciendo los siguientes pronunciamientos: 1º.- La titularidad de la potestad parental será compartida por ambos progenitores, ostentando el ejercicio de la misma de forma exclusiva Dña. Candida .

2º.- Se fija como régimen de visitas dos horas semanales, las cuales se llevaran a cabo en el Punt de Trobada, debiendo los progenitores convenir el día y, en su defecto, se llevarán a cabo los miércoles, con respeto en todo caso de las posibilidades del centro, quedando este régimen en suspenso durante el mes de vacaciones de verano de la madre.

3º.- No se hace expresa imposición de costas.

4º.- Procede en su caso la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.