Sentencia CIVIL Nº 247/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 696/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000696/2016
NIG: 3801741120150001946
Resolución:Sentencia 000247/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000179/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Benjamín Hipolito Gonzalez Reyes Candelaria Rodriguez Alayon
Apelante Guillerma Rosa Ana Ravelo Hernandez Manuel Angel Alvarez Hernandez
SENTENCIA
Rollo nº 696/2016
Autos nº 179/2015
Jdo. 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de abril de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
179/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , promovidos por D.ª
Guillerma , representada por la Procuradora D.ª María Amparo Duque Martín de Oliva y asistida por la Letrada
D.ª Rosa Ana
Ravelo Hernández, contra D. Benjamín , representado por la Procuradora D.ª Candelaria Rodríguez
Alayón y asistido por el Letrado D. Hipólito González Reyes, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 29 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda presentada por la representación procesal de Dª Guillerma contra D.

Benjamín , y el Ministerio Fiscal, sobre DIVORCIO debo acordar la disolución del matrimonio por divorcio con todos los efectos inherentes a dicha declaración. Debo fijar las siguientes medidas que regularan las relaciones posteriores entre los litigantes: 1.- La patria potestad sobre la hija menor se ejercerá de común acuerdo entre ambos progenitores en aquellos casos de trascendencia para la vida y formación del menor, para los cual los padres deberán comunicarse todo cambio que realicen de domicilio así como numero telefónico para poder tener comunicación con su hijo.

2.- La madre ostentará la guarda y custodia del menor.

3.- Se fija como definitivo el siguiente régimen de visitas: se fija como definitivo el régimen de vistas previsto en el auto de medidas coetáneas de fecha 29 de julio de 2015.

4.- En cuanto a los alimentos en favor del hijo menor, se establece como definitiva la5 cantidad de 100 euros mensuales que el padre deberá abonar los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que por la madre se designe al efecto, debiendo ser actualizada conforme a los incrementos que experimente el IPC o índice que lo sustituya; y gastos extraordinarios que se produzcan, considerándose como tales, los gastos médicos no cubierto por la Seguridad Social, libros de texto al comienzo del curso escolar, actividades extraescolares, campamentos de verano y otras actividades semejantes que, previamente ambos progenitores acuerden, deberán sufragarse por ambos progenitores por mitad.

Todo ello sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- En fecha 7 de diciembre de 2016 se dictó Auto de aclaración de dicha sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO.- Se aclara la sentencia dictada en las actuaciones en fecha de 29-10-15 , en el sentido de que: los gastos de transporte diarios de la menor al Centro escolar, son gastos ordinarios, por tanto se incluyen en los alimentos'.



TERCERO.- En fecha 21 de marzo de 2016 se dictó Auto de aclaración de dicha sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO.- Se aclara la sentencia dictada en autos en fecha de 29-10-15 , en el sentido de que, los billetes de avión de la menor, deberán ser abonados por mitad, tal y como se acordó en el auto de 29 de julio de 2015, elevando a definitivas dichas medidas'.



CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



QUINTO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de abril de 2017.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 100 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija común, que los gastos de avión del menor sean abonados por mitad entre ambos progenitores (Auto de aclaración de 21 de marzo de 2016), y un régimen de visitas que ratifica el que ya se acordó en el Auto de medidas provisionales, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba en cuanto a las posibilidades económicas del apelado interesa su incremento a la de 150 euros, que sea el progenitor no custodio el que se haga cargo de la totalidad del importe de los billetes, y que se restrinja la comunicación con el menor al existir una medida cautelar de prohibición al apelado de comunicarse con la parte recurrente.- Por parte demandada se ha presentado escrito de oposición solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Comenzando por el motivo de recurso centrado en la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija, recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , ente muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias ( STS de 21 de octubre de 2015 o de de 18 de marzo de 2016 , entre otras).-

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no puede sino compartir las acertadas conclusiones de la juzgadora a quo, sin que error alguno se aprecie en la valoración que de aquellas realiza en el fundamento de derecho octavo de la resolución apelada.- Es una la hija menor de edad, de 8 años en la actualidad, como nacida el NUM000 -08 respecto de la que no constan necesidades especiales, por lo que debe concluirse que son las propias de alimentación, vestido, transporte, higiene, etc, de una menor de esa edad.- En cuanto a los ingresos de los progenitores, se afirma en la resolución recurrida que el demandado se encuentra en situación de desempleo y que no percibe prestación alguna, que ha precisado la ayuda de familiares y municipales de emergencia social.- Frente a esta valoración, lo único que se indica en el recurso es la posibilidad que pudiera estar percibiendo alguna prestación o subsidio (se indica la RIA de 426 euros u otra prestación de 150 euros) pero estas alegaciones no se ven constatadas por prueba alguna y siendo ademas que de percibirse sería un importe mínimo.- De lo expuesto, y de la nueva revisión de las pruebas practicadas, se ratifica la decisión de instancia; los ingresos del obligado a prestarlos no son suficientes para poder señalar una cantidad superior (auqnue se fijaren en el Auto de medidas provisionales), respetando así el principio de proporcionalidad, por lo que procede la desestimación de este motivo de recurso.-

CUARTO.- En cuanto a la distribución por mitad de los gastos de billete de avión de la menor procede igualmente ratificar la resolución recurrida y no porque hubiera acuerdo sobre este extremo, sino porque, además, es la apelante la que decide trasladarse a Las Palmas y porque la carencia de medios económicos del apelado le impiden sufragar en su integridad los billetes.-

QUINTO.- El último de los motivos reside en las comunicaciones telefónicas de la menor con el padre, atendiendo a la medida cautelar acordada por Auto de 14-11-15 del Jugado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION001 que obra a lo folios 114 y siguientes y si bien es cierto que en la mentada resolución se acuerda como medida la de prohibición del apelado de comunicarse con la apelada en cualquier forma ello no alcanza a la menor, que puede perfectamente, atendiendo a su edad, comunicarse con el apelado por lo que no se ve afectada por aquella medida.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas del recurso atendiendo a la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta alzada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Guillerma , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.