Sentencia CIVIL Nº 247/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1319/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001319/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.247/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. ª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a trece de marzo de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001127/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION001 , entre partes, de una como demandante, Dª .
Lidia representado por el/la Procurador/a D. JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS y defendido por el/la
Letrado/a Dª . AMPARO GARCIA TAMARIT y de otra como demandado, D. Joaquín , representado por el/la
Procuradora Dª . MATILDE SOLSONA SOLAZ y defendido por el/la Letrado/a D. JESUS ANGEL BOLINCHES
SANCHEZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª .ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION001 , en fecha 24-6-2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Lidia contra Joaquín y modifico la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia no. 4 de DIRECCION000 únicamente en el extremo de elevar la pensión de alimentos a 150 euros por cada hijo. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 13-3-2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 11 de septiembre de 2007 y tienen dos hijos en común, nacidos ambos el día NUM000 .2007, habiéndose dictado sentencia de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en fecha 5 de julio de 2012 que dispuso, como medidas derivadas, la patria potestad compartida, la guarda materna, un régimen de visitas para el progenitor no custodio y una pensión de alimentos a su cargo de 130 € mensuales por cada hijo mas la mitad de los gastos extraordinarios y de las actividades extraescolares de los menores.

La demandante formuló acción de modificación de medidas con referencia a las indicadas, en lo referente al régimen de visita y a la cuantía de la pensión de alimentos, con la pretensión de que la cuantía quedase fijada en 170 € mensuales por cada hijo, por ser ésta la cantidad que venía siendo considera por los tribunales como 'mínimo vital'.

El demandado había formulado demanda de modificación relativa al régimen de visitas, cuyo conocimiento fue deferido al Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION001 dando lugar al procedimiento 1.244/2014, en el que las partes solicitaron la transformación del procedimiento para que se siguiera por los trámites del art. 777 LEC , habiéndose dictado sentencia en fecha 11 de marzo de 2016 que aprobó el pacto de convivencia familiar que las partes habían alcanzado el día 10 de marzo de 2016, disponiendo las visitas en un fin de semana cada dos meses que se llevaría a cabo a través del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 en régimen de visitas tuteladas disponiendo también que, en función de la evolución de las mismas y previo informe favorable de los técnicos del PEF, el régimen se iría ampliando conforme a las recomendaciones de la perito Dª Caridad , regulando tambien lo relativo al régimen de visitas durante las vacaciones según lo recomendado por dicha perito.

El demandado fue debidamente emplazado, sin que contestase a la demanda en el plazo concedido, lo que si hizo el Ministerio Fiscal, habiendo concurrido ambas partes, con sus Procuradores y Abogados, al acto de vista, en la que la demandante desistió de la petición que había formulado sobre visitas, al haber alcanzado acuerdo las partes en el procedimiento mas arriba mencionado.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, y fijó la cuantía de la pensión de alimentos en 150 € mensuales, dado que la cuantía que se había establecido por el Juzgado de DIRECCION000 en la sentencia de divorcio no cubría el denominado mínimo vital.



SEGUNDO. - La sentencia es recurrida por el demandado, bajo la alegación de que en la sentencia que se había dictado en el procedimiento de divorcio por el Juzgado de DIRECCION000 se había establecido la cantidad de 130 € teniendo en cuenta que el padre debía costear el viaje desde La Coruña hasta DIRECCION000 para cumplir el régimen de visitas, lo que había justificado una pensión de alimentos por debajo del denominado mínimo vital, lo que debía mantenerse.

La Sala no puede aceptar el argumento. En la sentencia de divorcio de fecha 5 de julio de 2012 no se hace referencia alguna a que el progenitor hubiese cambiado su lugar de residencia, sino que, por el contrario, fijó el régimen de visitas los martes y viernes con pernocta por trabajar el progenitor los sábados y domingos.

Ademas, por la prueba documental aportada con la demanda, no cuestionada por el demandado, se constata que el cambio de residencia del progenitor a Galicia, por razones laborales, tuvo lugar en abril de 2013, lo que comunicó a la progenitora en el mes de marzo anterior, por lo que no se pudo tener en cuenta en la sentencia de divorcio.

Por otra parte y respecto al coste del traslado para visitas de los hijos, no procede que se disponga una minoración de la cuantía de la pensión por debajo del mínimo vital por dicha razón dado que no ha habido modificación en este punto y, ademas, las partes pactaron lo relativo al desarrollo de las visitas y era esa la sede adecuada para que dispusieran lo relativo a la asunción de los gastos generados por los desplazamientos para las visitas. Ademas, el regimen de estancias del padre con los hijos pactado (una visita cada dos meses) supone que los hijos pasan mucho menos tiempo con el progenitor (con el consiguiente ahorro para este) que el previsto en la sentencia de divorcio que dispuso la pensión de 130 €.

El recurrente alega la improcedencia de que se modifiquen las medidas que fueron adoptadas en la sentencia de divorcio por otro Juzgado distinto, ignorando la posibilidad de utilizar la via del art. 775 LEC y que las medidas referentes a los hijos menores, según reiterada jurisprudencia, pueden ser modificadas cuando resulten mas convenientes para los menores, y en el presente caso, ha de ser fijada la pensión de alimentos en el mínimo vital, al no haber acreditado el progenitor, con la prueba rigurosa que exige el Tribunal Supremo (por ejemplo en STS 15.7.2015 y 16.12.2014 ), ni alegado en tiempo habil, puesto que no contestó a la demanda, de que no esté en condiciones de prestarlos sin afectar a su propia supervivencia.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación.



TERCERO .- En materia de costas procesales, no procede su imposición, en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Iº Instancia Nº 4 de DIRECCION001 en fecha 24 de junio de 2016, confirmando los pronunciamientos de la sentencia recurrida , sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.