Sentencia CIVIL Nº 247/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 61/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0120780
Recurso de Apelación 61/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 681/2016
APELANTE/DEMANDADO/IMPUGNADO : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADORA: Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO/DEMANDANTE/IMPUGNANTE: Dña. Martina
PROCURADORA: Dña. MIRIAM LOPEZ OCAMPOS
SENTENCIA Nº 247/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO
D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA
Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 681/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A. apelante-demandado-impugnado, representado por la Procuradora Dña. María José Bueno
Ramírez contra Dña. Martina apelado- demandante-impugnante, representado por la Procuradora Dña.
Miriam López Ocampos, sobre acción nulidad contractual; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/07/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Ilmo. Sr.D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/07/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que, estimando la acción de resolución de contrato interpuesta con carácter subsidiario por DÑA Martina , representada por el Procurador de los Tribunales DÑA MIRIAM LÓPEZ OCAMPOS, y asistidos por el Letrado D. EUGENIO RIBÓN SEISDEDOS, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representada por el Procurador de los Tribunales DÑA MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y asistida por el letrado D. ÁLVARO ALARCÓN DÁVALOS y DÑA Valentina , debo DECLARAR y DECLARO resuelto el contrato suscrito por las partes relativos a los bonos popular capital 8% convertibles, y en consecuencia, la demandada deberá restituir a la actora la suma invertida (10.000 euros), con los intereses legales correspondientes desde la suscripción del producto, y la demandante deberá reintegrar a la actora los beneficios que hubiera percibido como consecuencia del contrato suscrito y del ulterior canje, con los intereses desde las respectivas liquidaciones, recobrando la entidad financiera la titularidad de los bonos o acciones en su caso, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, oponiéndose a su vez la parte apelante a dicha impugnación y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 20 de junio de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante ejercitó contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con carácter principal, acción de nulidad de pleno derecho y, subsidiariamente, de anulabilidad por error, de la orden de suscripción de bonos subordinados canjeables por importe de 10.000 euros. Subsidiariamente a estas dos, se ejercitaba la pretensión de resolución contractual.

Opuesta la demandada, la Juez de Primera Instancia apreció, en relación a la anulabilidad, la caducidad de la acción, pero consideró que hubo incumplimiento de deberes por parte del Banco y estimó la acción resolutoria.

Tal sentencia es recurrida por la demandada.

La demandante impugnó el recurso de apelación y asimismo impugnó la sentencia, para que, con carácter subsidiario y si se estimase el recurso de la demandada, se revocase la apreciación de la caducidad y se estimase la acción de nulidad por error en el consentimiento.



SEGUNDO. - La cognición de esta Sala se ha de centrar, en primer término, en la revisión de la decisión sobre la acción de resolución contractual, pues la acción de mera anulabilidad queda planteada de modo subsidiario, porque, ciertamente, de mantenerse la estimación de la demanda en virtud del triunfo de la acción resolutoria, la demandante carecería de gravamen para impugnar la sentencia, al concedérsele en la misma todo cuanto interesó en su demanda.



TERCERO .- En relación a la acción resolutoria, ha de tenerse en cuenta que la misma no se puede basar en incumplimientos previos a la propia conclusión del contrato.

En efecto, el incumplimiento en que la resolución se ha de basar es en el de los deberes surgidos del contrato y no de los anteriores, aunque sí cabe una acción para exigir la indemnización por incumplimiento de deberes precontractuales, por cuanto respecto a la misma no hay más límite que la concurrencia de los presupuestos que se exigen a toda responsabilidad civil.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017 , se expresa: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 . -No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

En el caso considerado, la demandante no ejercita acción de indemnización por incumplimiento, sino además de las de nulidad, la resolutoria.

Por ello, habrá que comprobarse si la decretada por la Juez se basa en hechos coetáneos o posteriores a la conclusión del contrato, y si además tienen la entidad requerida para justificar la resolución.



CUARTO. - En casos en que la principal queja del contratante se centra en incumplimientos previos a la misma conclusión del contrato, es necesario dilucidar aquellos que únicamente inciden en la prestación de su consentimiento, de aquellos otros que se producen coetáneamente a la conclusión o que perviven y renuevan sus efectos durante la vida del contrato.

Como pone de relieve el Letrado de la apelada, apoyado en las oportunas citas doctrinales, el contrato, a menudo, constituye todo un programa que se va desarrollando desde su preparación y su génesis hasta su conclusión.

Esto es particularmente visible en las relaciones de consumo, en las que el empresario trata de colocar su producto a un público indefinido y genérico, para lo que comienza su actuación y su proyección a esos posibles adquirentes desde el momento del anuncio, la oferta y la comercialización y se extienden, sin solución de continuidad, a la conclusión y ejecución del contrato.



QUINTO. - En este caso, debemos, como ha hecho la Juez de Primera Instancia, desechar toda la fase preliminar del contrato que produciría, en su caso, la anulabilidad, pero en el momento mismo de la conclusión, esto es, en la perfección, se produce un importante y decisivo incumplimiento contractual de la demandada que hace fundada la resolución.

En efecto, el principal reproche que en ese momento se ha de imputar a la demandada es la colocación de un producto complejo que no es apto para una consumidora que ignora esa complejidad, pudiendo y debiendo conocer la entidad esa inaptitud del producto en relación a su cliente.

Aparte de las infracciones normativas que por ello se pueden apreciar, es suficiente comprobar el quebranto del deber general de buena fe ( artículo 7.1 y 1.258 del Código Civil ) que impediría ofrecer a un consumidor un producto que no puede comprender, sin haberle dado antes la información precisa y cabal.



SEXTO.- Para comprender el alcance de la obligación incumplida -esto es, la colocación de un producto complejo a una consumidora no apta para ello- es necesario exponer la naturaleza de los bonos, los deberes que pesan sobre el comercializador y la ausencia de toda prueba sobre el cumplimiento de esos deberes.

SEPTIMO .- Los bonos subordinados, son 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-. Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital '( Sentencia de la Sección 25ª de esta Audiencia de 19 de febrero de 2.015 ).

Las obligaciones subordinadas son, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.' ( Sentencia de esta sección 12ª, de 29 de abril de 2.015 ) OCTAVO. - En relación a los bonos convertibles emitidos por el Banco Popular, se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.016 , declarando: '1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

NOVENO. - A la comercialización de este producto le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos: - como el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

- el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a: 'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

- instrumento esencial en esta fase precontractual, es el test de conveniencia, a cuyo respecto, se ha considerado que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

- el test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

DECIMO. - Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia, cuando sea aplicable la normativa MIFID.

Por lo demás, el Tribunal Supremo ha distinguido el contrato de asesoramiento propiamente dicho, con las funciones de asesoramiento ínsitas en la comercialización de productos financieros emitidos por el propio comercializador.

Así, en la Sentencia de la Sala Primera de 11 de octubre de 2.017 se expresa: 'Constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación'.

Por eso, con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes, o productos similares, no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que le ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

Por eso también es deber del comercializador, ínsito en el de buena fe, no ofrecer el producto a quien no esté en condiciones de recibirlo, y por ello, la infracción de este deber, que no es estrictamente precontractual, sino que se sitúa justo en el momento de la perfección, puede constituir base para la resolución contractual.

DECIMO
PRIMERO. - La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestras Sentencias de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014 , manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita.

DECIMO

SEGUNDO. - Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información o en las que declare que, aun no siendo conveniente para él el producto, decide seguir adelante con la operación.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Y desde otro punto de vista, la inidoneidad del producto debe llevar a la entidad financiera, que además de comercializadora está integrada en el mismo grupo que la emisora, a no permitir la concertación de la operación, pues aparte de que pueda entenderse que presta un servicio real y material de asesoramiento en cuyo caso esa es la consecuencia que establece el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , existiría, en todo caso, un conflicto de intereses que no puede resolverse con tan claro y cierto perjuicio para el consumidor.

DECIMO

TERCERO .- La única prueba a considerar es la documental, completada con la pericial.

La testifical no tuvo ninguna incidencia, y el interrogatorio de la demandante no arrojó el reconocimiento de ningún hecho perjudicial para ella.

De la prueba documental resulta la complejidad del producto, y la ausencia de una información clara y detallada que permitiera a la demandante comprender qué adquiría, lo que revela que la demandada incumplió el deber de lealtad al permitir, pese a ello, que la demandante quedara contractualmente vinculada.

Esta infracción tiene trascendencia resolutoria, pues, para una de las partes -la demandante-, frustra las legítimas expectativas que podía hacerse.

habida cuenta de la insuficiente o nula información que se le dio.

Y tal circunstancia, fundamental, no queda sanada por el perfil de la demandante.

Esta ha trabajado profesionalmente en el laboratorio de análisis de un Hospital madrileño, sin ninguna vinculación, por remota que fuera, con el mundo financiero.

Los productos que tiene no son de especial riesgo.

Pero en todo caso, la comparación que trata de hacer la demandada con esos otros productos es intrascendente, pues no se sabe ni se conocen, por falta de toda prueba al respecto, las circunstancias que rodearon su comercialización.

DECIMO

CUARTO .- Por último, alega la demandada la inexistencia de perjuicio para la demandante, pues, según las cuentas que hace, se computarían los beneficios percibidos y el precio de la acción al momento de la conversión, para comprobar que no ha sufrido pérdida alguna.

Con independencia de que tal forma de razonar olvida que la demandante esperaba no sólo no perder dinero sino ganar la correspondiente remuneración, lo cierto es que el perjuicio no es presupuesto ineludible de la acción resolutoria, para la que basta comprobar el incumplimiento de la demandada y la frustración de las expectativas contractuales para la demandante.

Procede, por todo lo dicho, desestimar el recurso de apelación, sin necesidad de considerar la impugnación interpuesta por la demandante, con carácter subsidiario.

DECIMO

QUINTO. - Las costas del recurso de apelación interpuesta por la demandada son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las de la impugnación presentada por la demandante, no serán objeto de pronunciamiento expreso.

DECIMO

SEXTO. - En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 681/2016, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos.

Imponemos a la demandada el pago de las costas ocasionadas por la interposición y tramitación de su recurso de apelación.

No hacemos pronunciamiento expreso sobre las costas causadas por la impugnación de la sentencia interpuesta, con carácter subsidiario, por la demandante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe