Sentencia CIVIL Nº 247/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 309/2017 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00247/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2015 0000595
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000112 /2015
Recurrente: Josefa , Julia , Dionisio , Lorena
Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: FRANCISCO MANUEL JIMENEZ AGUILERA
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE PONTEVEDRA
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: XABIER MUNAIZ ALONSO
S E N T E N C I A Nº 247/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a tres de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000112 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de

PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 309 /2017, en los
que aparece como parte apelante, Josefa , Julia , Dionisio , Lorena , representados por el Procurador de los
tribunales, Sr. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. FRANCISCO MANUEL JIMENEZ
AGUILERA, y como parte apelada, AYUNTAMIENTO DE PONTEVEDRA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Abogado D. XABIER MUNAIZ ALONSO, siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sanjuan Fernández en nombre y representación de Doña Josefa , Doñá Julia , Don Dionisio , y Doña Lorena , contra los herederos de Doña Antonieta y el concello de Pontevedra; y absuelvo a estos de las pretensiones deducidas frente a ellos.

Se imponen las costas a Doña Josefa , Doña Julia , Don Dionisio , y Doña Lorena .'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda en la que literalmente se pide la declaración de los derechos a la posesión y uso del panteón litigioso, pero que en el fondo pretende su plena titularidad de la propiedad privada frente a los demandados herederos de Dª Antonieta y por derivación la titularidad de la concesión publica competencia del Ayuntamiento.

La sentencia desestima todas las alegaciones de los demandantes, destacando la ambigüedad de la acción ejercitada y acordando la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento en este juicio y la improcedencia de la usucapión extraordinaria sobre el panteón, lo que constituye el fondo del asunto según expresan los términos del fundamento jurídico material de la demanda.



SEGUNDO.- Los hechos que se alegan como base de la demanda no son acordes con los que han sido probados en este juicio. Sobre todo en lo que se refiere a los herederos de Dª Antonieta , que han sido declaradas en rebeldía de acuerdo con su condición de desconocidos referida en la demanda, pero que finalmente han podido ser localizados mediante una curiosa y efectiva investigación. Aunque han continuado en rebeldía queda justificada su posible identificación y se deduce además su legítimo interés en lo que es objeto principal de este juicio, dado el indiscutido derecho de propiedad que ostentaba Dª Antonieta sobre el panteón litigioso y en consecuencia su transmisión a los herederos desde el fallecimiento. No se presentaba así en la demanda, pero ya no es posible obviar sus derechos derivados de la todavía vigente titularidad formal de Dª Antonieta .



TERCERO.- Se rechaza la falta de motivación e incongruencia que alega el recurso respecto a la fundamentación de la sentencia. En contra de esta alegación diferencia correctamente entre la propiedad privada de los particulares sobre nichos y panteones y la competencia de los Ayuntamientos para organizar y dirigir el servicio público y regular su uso. Se remite el Juez a quo a la S.T.S. de 25 de octubre de 1993 que explica la aplicación de las normas civiles solo para aquellas cuestiones de propiedad privada.

No debe ignorar la parte apelante que en el Concello de Pontevedra se tramitó el pertinente expediente administrativo por cambio de titularidad del panteón litigioso, que concluyó por resolución de 3 de octubre de 2014 que tuvo por desistida a la parte solicitante por no haber aportado la documentación necesaria que le fué requerida para continuar la tramitación. Esta resolución adquirió firmeza en esa vía administrativa.

Tampoco se aporta esa documentación en este juicio, en el que el Concello mantiene una oposición de carácter formal, en coherencia con aquella resolución y manteniéndose al margen de la cuestión de la propiedad privada que solo afecta a los demandantes y a los herederos de Dª Antonieta .



CUARTO.- Esta esencial cuestión de fondo es también la central del recurso y ha de ratificarse su desestimación. No pueden ampararse los demandantes en la imprecisión de una súplica que literalmente solo se refiere a la posesión y uso del panteón.

Esa posesión y uso ha sido real e indiscutido a lo largo de muchos años y lo que ahora se niega es un cambio de titularidad que implica la adquisición de su exclusiva propiedad privada, sin derecho alguno de los herederos de su originaria y todavía vigente titular. Y en defecto de ningún otro tipo de transmisión sólo se alega la prescripción adquisitiva por usucapión extraordinaria.

Cuenta a tal efecto con los requisitos de la posesión y del tiempo superior a los treinta años. Pero esa posesión no ha sido en concepto de dueño, como exige el art. 1941 CC, también de aplicación en el caso del art. 1959 CC. No puede reconocerse este concepto de dueño cuando en la misma documentación que se presenta con la demanda consta que el Sr. Dionisio , causante de los demandantes, era el representante de Dª Antonieta . En este concepto de representante de la ausente disfrutaba de la posesión del panteón y dispuso libremente de su uso, pero siempre en aquella condición y sin pérdida del derecho de la titular, quien pudo transmitirlo en último término a sus herederos. No procede por tanto la usucapión por el representante ni por sus herederos, quienes actúan en la misma condición que aquel.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso las costas han de imponerse a la parte apelante por imperativo del art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Josefa , Doña Julia , Don Dionisio , y Doña Lorena y confirmamos la Sentencia apelada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos