Sentencia CIVIL Nº 247/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 793/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46184-41-2-2016-0001057
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 793/2017- AM -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000265/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ONTINYENT
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A..
Procurador.- Dña. MERCEDES PASCUAL REVERT.
Apelado: DÑA. Brigida .
Procurador.- D. DANIEL VIZCAINO GANDIA.
SENTENCIA Nº 247/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario 265/2016, promovidos por DÑA. Brigida
contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. sobre 'nulidad de contrato de permuta financiera', pendientes ante
la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado
por la Procuradora Dña. MERCEDES PASCUAL REVERT y asistido del Letrado D. ALVARO ALARCON
DAVALOS contra DÑA. Brigida , representada por el Procurador D. DANIEL VIZCAINO GANDIA y asistida
de la Letrado Dña. MARIA DOLORES MARTINEZ MICHAVILA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ONTINYENT, en fecha 7 de febrero de 2017 en el Juicio Ordinario 265/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Don Daniel Vizcaíno Gandía, en representación de DOÑA Brigida contra la entidad BANCO POPULAR S.A, representado por el Procurador Doña Mercedes Pascual Revert debo: 1- Declarar la NULIDAD del contrato de permuta financiera de tipos de interés IRS, de fecha 15/05/2007, suscritos por Doña Brigida , con la entidad demandada, 2- Como consecuencia de dicha nulidad las partes deberán restituirse recíprocamente las cantidades percibidas con los intereses legales desde la fecha del percibo hasta sentencia, y los moratorios procesales a partir de sentencia, y cuya cantidad resultante a favor de la actora por compensación asciende a Condenar a la entidad demandada al pago a la actora de la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (9.880.62.-€), más los intereses legales de acuerdo con lo expuesto en el fundamento SÉPTIMO de esta resolución. - Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de DÑA. Brigida . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 14 de junio de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- En este procedimiento la parte demandante ejercitó acción instando la nulidad por vicio del consentimiento y la correspondiente restitución de prestaciones en relación con el contrato de permuta financiera formalizado el 15 de mayo de 2007.

Opuesta la demandada, se dictó Sentencia con estimación de la demandada, declarando la nulidad del contrato y condenando a la demandada a abonar actora la suma de 9.880,62 € más intereses legales, al concluir en el ultimo párrafo del fundamento de derecho sexto '.... deberá procederse, por tanto, a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato que se anula en la cuenta asociada, compensándose las cantidades resultantes, debiendo abonar la entidad bancaria la diferencia favorable obtenida por las liquidaciones del producto. Y puesto que dicha labor ya ha sido realizada por la entidad actora, no discutido el montante resultante por la demandada, procede fijar dicha cuantía en la cantidad de 9.880.62.-€....'.

Ante esta resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada calificando la sentencia de contraria a derecho, alegando en síntesis: 1ª- Incorrecta determinación del 'dies a quo': caducidad de la acción de nulidad por error del consentimiento.- La acción de nulidad por error en el consentimiento estaba caducada en el momento de la presentación de la demandada por aplicación del plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil, en la idea de que el inicio del plazo de caducidad empezo a en el momento en que el cliente fue consciente del producto contratado, desapareciendo el error bajo el que había contactado inicialmente, y ello puede fijarse bien en fecha de la interposición de una reclamación extrajudicial, que permite saber con seguridad en qué fecha el cliente ya ha advertido supuesto error mostrando su descontento, en este sentido la demandante presentó el 4 de marzo de 2011 una reclamación ante el servicio de atención al cliente; o bien, cuando se produjeron las liquidaciones negativas, que en este caso sucedieron: la primera del 17 de mayo de 2010 y la segunda el 24 de mayo de 2011. Por tanto, atendiendo a un momento o a otro han transcurrido más de cuatro años desde que la demandante fue consciente del error en el consentimiento padecido, tanto por las dos liquidaciones negativas como por la interposición de una reclamación extrajudicial.

2ª- Incorrecta valoración de la prueba: inexistencia de error en el consentimiento de la demandante y consecuentemente de la nulidad del contrato de permuta financiera.- Cuando la demandante estampó su firma en el contrato era plenamente consciente de su funcionamiento, que le protegía ante la subida de tipos de interés, si bien en caso de escenarios bajistas tendría que hacer efectivas liquidaciones negativas, no existe ningún error que lleve a la nulidad del contrato, tal y como exige la jurisprudencia. La cliente recibió una completa información sobre la naturaleza y costes, información tanto verbal como escrita, basta leer el contenido del contrato firmado por la demandante, donde no se recoge ninguna extraña fórmula matemática, sin ser un experto financiero se puede calcular el importe de la liquidación, además también se le explicó con claridad el funcionamiento interno. No puede confundirse el contrato de permuta financiera con un contrato de seguro, si se atiende al encabezamiento del firmado, a que siempre se utilizan las palabras comprador y vendedor, y a las liquidaciones remitidas; de ahí que el objeto del contrato sea claro y preciso, en todo caso el elemento esencial dentro contrato de seguro es el pago de la prima que aquí no existe. Sin olvidar que sí la demandante lo contrató sin leerlo se trataría de una falta de diligencia por su parte.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se incardinaba en la caducidad de la acción por el transcurso de los 4 años referidos en el artículo 1301 del CC.

La Juez 'a quo' desestimo esta excepción explicando en el fundamento de derecho primero '...

la caducidad alegada no puede ser objeto de estimación, teniendo en cuenta la interpretación que la jurisprudencia ha realizado respecto del art. 1301 de CC , correlación a los contratos de tracto sucesivo, que es la naturaleza del que nos ocupa, trayendo a colación la STS de 11/06/2003 que recoge la doctrina jurisprudencial aplicable al caso y de la que se extracta el siguiente párrafo: 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia 24 de junio de 1897 ; afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el1301 del CC. Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo'.

La parte actora en fecha 15/05/2007 suscribió con el Banco Popular el Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés IRS cuya nulidad se interesa, teniendofecha de vencimiento el 15/05/2012, por lo que el díes a quo debe computarse desde dicha fecha que es el momento de la consumación, motivo por el cual a fecha de presentación de la demanda, el 29/04/2016, la acción ejercitada no había caducado, por lo que procede desestimarla excepción planteada por la representación del Banco de Popular...'.

En el recurso no se ha desvirtuado lo concluido por la Juez 'a quo', que esta Sala comparte, pues aunque el recurrente citó numerosas Sentencias del Tribunal Supremo sobre el dies 'a quo', se deba partir de la del pleno n.º 769/ 2014 de 12 de enero de 2015 que para los contratos de tracto sucesivo '... que es la naturaleza del que nos ocupa, trayendo a colación la STS de 11/06/2003 que recoge la doctrina jurisprudencial aplicable al caso y de la que se extracta el siguiente párrafo: 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia 24 de junio de 1897 ; afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el 1301 del CC. Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo'.

Y al igual, en el caso enjuiciado el contrato vencia el 15 de mayo de 2012 y la demanda se interpuso el 29 de abril de 2016, es decir con anteriorida al transcurso de los cuatro años del artículo 1301 del CC. Frente a este crioterio el recurrente ha señalado dos fechas para el dies a quo en el conocimiento del error, la de la reclamación extrajudicial y la de las liquidaciones negativas.

Sobre la primera, no puede estimarse a los efectos solicitado, dado que aunque es cierto que en la carta de 4 de marzo de 2011 (folios 62 y 63) la actora indicó el engaño sufrido, éste no se refería a la naturaleza del contrato, sino al perjuicio económico, y se basaba en el no cumplimiento por la sucursal de la orden dada de rescisión del contrato; la que nació como se indica en la carta por las liquidaciones negativas. La anterior constatación impide aplicar esta fecha como dies 'a quo', pues en aquella no se reclama contra el contrato por la existencia de error, sino por la no rescisión del contrato a pesar de la orden dada, al no haberse cumplido la finalidad del suscrito. Y en este sentido, el banco demandado al contestar por carta de 17 de mayo (folios 64 y 65), insiste en que ha recibido suficiente información sobre el producto, extremos éste no compartido en la sentencia.

Y sobre la segunda, se recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Supermo en la Sentencia n.º 89/2018 de 19 de febrero aportado por la actora, (que al contrario a lo alegado por la recurrente es procesalmente valida al amparo de lo establecido en el artículo 460 en relación al 271.2 de la LEC, pero jurídicamente innecesaria dado el conocimiento que de ella tenía ya la Sala) sobre que '... 3 .-A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia....', plenamente aplicable por cuanto la demandante percibió liquidaciones negativas: las de 17 de mayo de 2010 , de 24 de mayo de 2011 y de 16 de julio de 2012; y positivas: el 15 de mayo de 2009 y 17 de mayo de 2005.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso la parte demandada entró al fondo de la cuestión, pues ejercitada la acción de nulidad del contrato de permuta a causa del error, entendido como vicio del consentimiento en la consideración de que la actora no recibió completa información.

La Sala ya adelanta que comparte lo expuesto por la Juez 'a quo' sobre el carácter complejo del producto financiero suscrito (fundamento de derecho tercero), sobre el perfil de la demandante (fundamento de derecho cuarto) y las consecuencias del error (fundamento de derecho sexto), pues del lectura del recurso se concluye que ninguno de los razonamientos de la Juez 'a quo' han sido rebatidos.

Para la determinación de la nulidad debe atenderse a que el producto financiero suscrito ente partes, contrato de permuta financiera (folio 50), con fecha de inicio 15 de mayo de 2007 y de fin 15 de mayo de 2012 (5 años), y sobre un importe de 130.000 €, no hay discusión doctrinal de que nos encontramos ante un producto financiero complejo, pues ese contrato recoge un acuerdo entre dos partes para intercambiar los flujos de pagos en concepto de intereses derivados de una operación financiera sobre un importe principal teórico y durante un periodo de tiempo determinado, en el que fijado un tipo de interés en el contrato, se procede a liquidar la operación en cada subperiodo, por comparación entre el tipo de interés señalado en el contrato y el tipo de liquidación que refleja la situación del mercado. Partiendo de la naturaleza compleja del producto suscrito, el deber de información se núclea a torno a dos extremos fácticos, por un lado el cliente y por otro las características del producto, en este caso contrato de permuta de intereses financieros, pues la información era necesaria para la adecuada formación de la voluntad de la demandante.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de julio de 2014, resumió la doctrina de que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, por lo que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap; señalando que: la información que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley de Mercado de Valores) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no por sí solo el incumplimiento del deber de información, por ello el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. Siguiendo esta sentencia la Sala, en el examen del recurso, destaca que lo relevante para juzgar sobre el error, no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de ese producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, para lo que esa información debe ser imparcial, suficiente, clara y en ningún caso engañosa pero no solo por el cumplimiento de las normas que lo impone si no también en base al principio de buena fe que debe presidir la contratación ( Sentencias del Tribunal Supremo números 243/2013 de 18 de abril y 41/2014 de 16 de febrero).

En el caso enjuiciado el error en el consentimiento se aprecia si se tiene en cuenta que la demandante era cliente minorista de la entidad demandada, diplomada en enfermería (folio 52), no familiarizada con productos financieros, a tenor de los productos de inversión contratados, fondo de pensiones, plan de deposito y plan de ahorro (folios 46 a 49), con el que se perseguía dar cobertura al cliente ante la fluctuaciones del mercado financiero. La única información que se le dio a la cliente, según la documentación aportada, fue la que figura en el reverso del contrato (letra pequeña), la demandada no ha aportado ningún documento donde se haga constar que se ofreció mayor información. La empleada del Banco doña Rita , no aclaró este extremo ya que no recordaba dicho contrato. Es mas, si acudimos a los antecedentes observamos que la demandante firmó el 11 de mayo de 2007 la escritura de compraventa y subrogación en la hipoteca, (folios 19 a 43), subrogándose en un préstamo por importe de 130.000 €, el mismo que el contrato de permuta financiera, pactándose un interés remuneratorio del 4.606 % hasta el 4 de octubre de 2007 y partir de entonces un interés variable cuyo importe se subordina a los producto contratados por la actora con el banco, ello determinó que el 14 de mayo de 2007 contrató plan de pensiones (folio 46 y 47 ) y un seguro para la vivienda (folio 48), y el 15 de mayo, el contrato de permuta financiera, lo que implica concluir, primeramente que a diferencia de lo expuesto por la demandada, atendiendo a estos antecedentes y a la ''cum pauca scientia aeconómica'de la actora que ese contrato fue propuesto por el Banco al igual que los otros con la idea de mejorar el interés que debía abonar por el préstamo suscrito para la compra de la vivienda; y en segundo lugar, que a tenor del contenido del reverso del contrato, el Banco, debiendo hacerlo, no prestó la información suficiente para el conocimiento del producto, en lo referente al riesgo que implicaba, explicación además ratificada por la posterior evolución del interés y las perjudiciales consecuencias que padeció el demandante, según el desglose documental; sin obviar, el informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España (folios 74 a 76), que el concluyó que el Banco no realizó información previa alguna y por tanto que actuó de forma contraria a los principios de buenas practicas y usos financieros.

Partiendo de esa falta de información y sobre la existencia del error, '...el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...' (S Tribunal Supremo nº 840/12013).

La complejidad del producto, conforme la Ley del mercado de Valores artículos 78 y 79 bis, y la insuficiente información, la documental del contrato, cuya lectura se aprecia la oscuridad de los mismos para una persona no acostumbrada a los productos financieros complejos. Sin obviar que cuando el producto fue ofrecido a la demandada el Banco debía conocer la previsible bajada en el euribor para los años 2008 y 2009, pero es que ademas no ha acreditado que explicase a la cliente los desequilibrios intrínsecos de la la permuta, pues así como el interés del préstamo hipotecario esta reverenciado al euribor mas un diferencial, los del contrato no atienden este diferencial, con lo que se produce un claro desequilibrio que implica un incremento de los costes financieros, y tampoco consta que le informasen de importe de la prima, coste del producto, y por último no se omite que el floor, suelo, que se fija está próximo a la estimación de la evolución del mercado. No constando la información al demandado de estos datos necesarios, ya que afectan a la esencia del contrato. Es decir se concluye que no se dio una información suficiente, sin obviar que la clausula segunda del calculo es prácticamente inentendible dada la oscuridad de su redacción, incumpliéndose los requisito de la Ley del Mercado de Valores, pues como explicó la Juez 'a quo' '... si bien es cierto, en el momento de suscribir el contrato cuya nulidad se insta, no se había instaurado la normativa MIFID es decir,antes de la transposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero, ya existían normas que hacían hincapié en la obligación de información -de mayor importancia, cierto es, en la fase precontractual- que debía de mantenerse en todo momento de la vida del contrato. En tal sentido es predicable: artículo 48.2 de la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ; la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito), de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados...', viciándose el consentimiento por error ante la falta de conocimiento de los contratos y lo riesgos asociados al producto y por tanto que la demandada al contratar se hizo una representación mental equivocada del objeto del contrato. Asi la Sentencia 10/2017, de 13 de enero explicó '... cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente». b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error ....es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios». c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos...'. Esta insuficiencia en la información que dio la entidad financiera determina, ante el deber impuesto, apreciar la excusabilidad del error, pues en el cliente minorista estaba necesitado de ella y la el Banco obligado a dársela, determinando ademas apreciar el nexo de causalidad negado por el recurrente, ya que el error nace de la ausencia de información.



CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso debe imponerse a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Pascual Revert en nombre y representación del Banco Popular Español S.A., contra la Sentencia número 12/2017 de 7 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 4 de Ontinyent, en el juicio ordinario seguido con el número 265/2016.



SEGUNDO.- Confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.