Sentencia CIVIL Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 395/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 395/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03133-42-1-2017-0005571
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000395/2018-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000053/2017
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 (CIVIL)
Apelante/s: Paulino
Procurador/es: ALBERTO CANOVAS SEIQUER
Letrado/s: CRISTINA-INES COSTA MEDRANO
Apelado/s: Aurelia y Mº FISCAL
Procurador/es : ANTONIO MERLOS SANCHEZ
Letrado/s: ENCARNACION OBDULIA MARTINEZ GARCIA
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a quince de julio de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000247/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Paulino , representada por el Procurador Sr.
CANOVAS SEIQUER, ALBERTO y asistida por la Lda. Sra. COSTA MEDRANO, CRISTINA-INES, frente a la parte
apelada Dª. Aurelia , representada por el Procurador Sr. MERLOS SANCHEZ, ANTONIO y asistida por la Lda.
Sra. MARTINEZ GARCIA, ENCARNACION OBDULIA, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 (CIVIL), habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ
BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 (CIVIL), en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000053/2017 se dictó en fecha 20-03-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimándose parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio instada por Don Paulino , representado por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Cánovas Seiquer, frente a Doña Aurelia , representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Merlos sánchez acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia nº 5/2015 de fecha 30 de marzo de 2015 dictada en los autos de divorcio contencioso 7/2015 por este Juzgado en el sentido de acordar la extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en URBANIZACION000 nº NUM000 , CALLE000 ( DIRECCION000 ) a favor de Doña Aurelia .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.' Con fecha 13-04-18 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO completar el fallo de la sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 dictada en esta causa, en el sentido de completar su parte dispositiva a la que se añade el segundo párrafo que conste en negrita: 'Que estimándose parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio instada por Don Paulino , representado por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Cánovas Seiquer, frente a Doña Aurelia , representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Merlos sánchez acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia nº 5/2015 de fecha 30 de marzo de 2015 dictada en los autos de divorcio contencioso 7/2015 por este Juzgado en el sentido de acordar la extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en URBANIZACION000 nº NUM000 , CALLE000 ( DIRECCION000 ) a favor de Doña Aurelia .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Que desestimándose parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio instada por Don Paulino , representado por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Cánovas Seiquer, frente a Doña Aurelia , representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Merlos Sánchez acuerdo no haber lugar a la solicitud de que la demandada deje dicha vivienda libre. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Paulino , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000395/2018 señalándose para votación y fallo el día 9-07-19.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acordó en sentencia de divorcio que el uso del domicilio familiar se atribuyese a la esposa y a la hija menor del demandante que vivía en su compañía hasta que se liquidase el régimen económico conyugal. Se califica en la resolución la situación como atípica y, además, se añade que no se había acreditado en el procedimiento que fuese el de la ahora demandada el interés más necesitado de protección, sino que se atendió primordialmente al beneficio de la menor. En la demanda que da origen a la formación de los presentes autos interesa el esposo que se extinga el derecho de uso concedido en la anterior resolución y, como consecuencia de dicho pronunciamiento, que se condene a la demandada a dejar libre la vivienda. En la resolución apelada se considera acreditada la modificación de condiciones a la que hace referencia el artículo 91 CC derivada del hecho, reconocido, de que la menor sobre cuyo interés se fundamentó lo previamente acordado vive en la actualidad con el demandante, su padre. Se argumenta que, aunque dispone de recursos económicos, estos son limitados y aprecia la repercusión del pago de los vencimientos de la hipoteca; y añade que los de la esposa ya fueron tenidos en cuenta en la sentencia de divorcio (lo cual ha de entenderse en el sentido de que no habían sufrido una variación sustancial a la hora de dictar la apelada).

En el párrafo último del fundamento jurídico tercero se hace constar que procede que se acceda a lo solicitado en cuanto a la motivación de la atribución del uso, sin realizar ningún pronunciamiento acerca de la petición de que dejase libre la vivienda porque lo acordado suponía que el uso y disfrute de la vivienda se debería hacer en lo sucesivo conforme a su carácter ganancial, y por tanto indiviso, del bien inmueble. En un auto posterior se completó el fallo en el sentido de desestimar la solicitud de que la demandada dejase libre la vivienda.

En el recurso de apelación se plantea error en la valoración de la prueba, haciéndose especial mención a que la demandada realiza trabajos por su cuenta y dispone de una vivienda en Torrrevieja que está a nombre de su yerno. En la misma línea argumental, insiste en que el de la demandada no es el interés más digno de protección y en la aplicación del artículo 96.3 CC, considerando que lo acordado supone una forma encubierta de otorgar el uso a la esposa sin limitación temporal alguna. Aprecia también la parte incongruencia entre los fundamentos jurídicos y el fallo de la sentencia, pues considera el recurrente que si se acuerda la extinción del derecho de uso, lo lógico sería que se condenase a la demandada a dejar libre la vivienda sobre la que recae.



SEGUNDO.- En cuanto a la atribución del uso de la que fue vivienda familiar, la decisión que adopta la sentencia es ajustada a Derecho, pues en situación de crisis matrimonial ya sea nulidad, separación o divorcio, la atribución judicial del uso de la vivienda familiar debe hacerse conforme a los criterios que establece el artículo 96 del Código Civil. Cuando no exista acuerdo, ni tampoco hijos comunes menores de edad que convivan en el domicilio familiar, el párrafo tercero del artículo, permite que el Juez conceda el uso al cónyuge más necesitado, aunque no sea el titular dominical; pero imperativamente por un tiempo limitado que debe establecerse en la misma resolución. Analizando la prueba practicada solo cabe alcanzar las mismas conclusiones que llevaron al Juzgador a resolver en el sentido de que la atribución del uso que se concedió en la sentencia de separación debe concluir. A este respecto, y como bien recoge la resolución cuestionada, en su momento lo determinante fue el interés de la hija del demandante y no la situación económica o personal de la demandada, de tal modo que al haber variado sustancialmente el primer aspecto citado sin un correlativo empeoramiento del segundo, lo ajustado al precepto aplicado es que se accediese a la solicitada extinción del derecho atribuido.

Se argumenta que una vez acordada el uso y disfrute del inmueble se regirá en lo sucesivo atendiendo a su carácter de bien ganancial hasta que se produzca su venta o liquide el régimen económico matrimonial; este mismo criterio se mantuvo, por ejemplo en el auto de esta misma Sección de 11 de julio de 2018, recurso 758/2017. Sin embargo, finalmente el pedimento relativo a que la demandada dejase libre la vivienda fue desestimado con expresa mención a que la nueva situación y valoración económica sea tenida en cuenta a tal efecto.

No le falta razón a la apelante cuando afirma que lo expuesto puede dar lugar a que, de hecho, se mantenga la atribución del uso de manera indefinida, a lo que cabría añadir que ello tendría lugar cuando la razón fundamental que lo motivó ya no existe ni tampoco ninguna otra distinta que de similar relevancia. De ahí que la Sala considere que debe accederse a lo solicitado para que en lo sucesivo se regule la cuestión entre los propietarios sin estar mediatizados por lo previamente resuelto. Como dice el auto de esta Sección de11 de julio de 2018, rollo 758/2017, (entre otros) ello no significa que una vez producido el lanzamiento pase a ocupar la vivienda el demandante sino que deberán decidir lo que estimen conveniente sobre el uso con arreglo a las normas de administración conrrespondientes a la titularidad conjunta que ostentan sobre la finca En el escrito de contestación a la demanda se mencionó que en la sentencia que resolvió las controversias existentes acerca del inventario ganancial se atribuyó la administración de la vivienda, junto con otro bien, a la esposa demandada. No cabe duda de que, aunque no se exprese en la fundamentación jurídica (folio 59), la situación de hecho existente en ese momento fue determinante para la adopción de tal decisión. En cualquier caso, sí se mencionan varios elementos de juicio de cierta relevancia: (i) lo resuelto sobre la administración se deriva de la formación de inventario y no impide la liquidación y adjudicación de la sociedad de gananciales; (ii) en esa fase es cuando tienen lugar las operaciones divisorias; (iii) al margen de quien administre los bienes los frutos y rentas de los mismos tienen carácter ganancial, y (iv) las sentencias recaídas en ese tipo de procesos carecen de fuerza de cosa juzgada. Con base en todo ello se considera que lo previamente acordado no impide lo resuelto en el presente procedimiento.



TERCERO.- Al ser estimado el recurso lo procedente es que no se realice expreso pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Paulino , representado por el Procurador Sr. Cánovas Seiquer, contra sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer número 1 de DIRECCION000 , con fecha 20 de marzo de 2018 (aclarada por auto de 13 de abril del mismo año) en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular concerniente a la desestimación de la solicitud de que la demandada deje libre la vivienda, estimándose la petición en tal sentido planteada en la demanda; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________ * INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0395-18; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente ( ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12-0395-18; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.