Sentencia CIVIL Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 749/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 749/2018
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 631/2017
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 247/2019
Fecha Resolución: 19/03/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. FELIPE LUÍS MORENO GÓMEZ.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 21 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 631/2017, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 9 (bis ), a instancia de Dª Blanca , representada por el Procurador SRA. CABALLERO
SAUCA y asistida del Letrado SR. EGEA OSUNA, contra BANKINTER, S.A., representada por el Procurador
SRA. CAMPOS PÉREZ-MANGANO y asistida del Letrado SR. FONT BARONA, habiendo sido en esta alzada
parte apelante BANKINTER, S.A. y designado ponente D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El la sentencia de 21 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 631/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (bis ), cuya parte dispositiva establece: ' 1.- Se declara la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a la imposición de los gastos al prestatario, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

2.- Se declara la nulidad de la cláusula SEXTA (página 56) relativa a la imposición de los gastos al prestatario, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

3.- Se condena a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTE EUROS Y TREINTA Y UN CENTIMOS (440,31 euros) correspondiente a los gastos indebidamente imputados a la parte actora, más los intereses legales correspondientes.

4.- Se declara la nulidad de la cláusula CUARTA relativa a la comisión por gestión de reclamación de impagados o comisión de posiciones deudoras, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

5.- No procede la imposición de las costas a ninguno de los litigantes'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 15 de marzo de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 21 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 631/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (bis). Dicha resolución declaraba la nulidad de las cláusulas 5ª y 6ª, relativas a la imposición de gastos al prestatario, condenando a la demandada a la devolución de 440#31 euros, así como la nulidad de la cláusula 4ª, referente a la comisión por gestión de reclamación de impagados o comisión de posiciones deudoras, todas ellas de la escritura de prestamo hipotecario de 30 de junio de 2003. La recurrente funda su recurso en la validez de la cláusulas declaradas nulas, sin cuestionar la liquidación realizada en la sentencia como consecuencia de dicha nulidad.



SEGUNDO: NULIDAD CLÁUSULA DE GASTOS.

Examinada la prueba, debe llegarse a la conclusión de que la cláusula en cuestión es una condición general de la contratación, y ello en virtud de las siguientes consideraciones: 1.- Es un hecho notorio que este tipo de cláusulas (imposición de gastos) tienen ese carácter en el ámbito bancario. Así lo entiende la Jurisprudencia. En este sentido se pronuncia STS de 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 ), que afirma 'es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los de bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación cuando contratan con los consumidores y usuarios. De ahí que tanto la Directiva comunitaria como la Ley nacional impongan al profesional la carga de la prueba de lo contrario, esto es, de que la cláusula ha sido negociada, y que dicha previsión tenga el alcance que se ha precisado en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia'.

2.- Como se ha indicado, recae sobre la demandada la carga de demostrar una negociación individualizada de la citada estipulación, lo que no ha llevado a cabo, sin haber articulado prueba alguna a tal fin.

Dicho esto, y como puede comprobarse de una simple lectura de las cláusulas 5ª y 6ª de la escritura, resulta que existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Nos encontramos ante el supuesto descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)' , y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes' , y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida. En principio nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios . Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente cuando se otorgó la escritura) contempla que se ha de entregar al cliente un folleto informativo en el que se indicaba el coste aproximado de estas partidas que se imponen al prestatario. En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerada abusiva y por tanto nula.

Por tanto, debe confirmarse la resolución recurrida en este punto. No habiendo cuestionado el recurrente las consecuencias de la nulidad, la Sala no entra en su análisis.

TERCERA: RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.

Considera la recurrente que la cláusula que impone su pago a los prestatarios no es abusiva.

La Jurisprudencia ve con recelo este tipo de comisiones, exigiéndose para su admisión que se pacten en la póliza, que dicho pacto responda a los principios de transparencia y que se correspondan con un servicio realmente prestado por la entidad.

Esta misma Sección se ha pronunciado, entre otras muchas, en tal sentido en la sentencia de 31 de mayo de 2018 (REC: 1081/2017 ), que señala que 'nos encontramos también con otra cuestión que ha sido examinada y resuelta por esta Sala. Así en la sentencia de 26 de septiembre de 2016 (rollo 481/16 ) ya indicábamos: 'En anteriores resoluciones esta Sala ha indicado (22 de diciembre de 2015: 'Ahora bien, lo que no es de recibo que se acepten el pago de comisiones o tarifas con la entidad demandada de perceptora sin consignar su importe, sin más requisito que el de su comunicación por ésta al Banco de España, lo que no supone ningún tipo de regularidad, pues sería dejar en manos del acreedor su importe en contravención del artículo 1256 del Código Civil .' Por otro lado, en la sentencia de 20 de marzo de 2014 : 'En lo relativo a los gastos, aunque pueda entenderse formalmente cumplida la obligación de constancia contractual, conforme al artículo 6 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 , vigente a la fecha de suscripción del contrato, se trata de comisiones sin causa contractual lícita, ya que como expresa el Banco de España en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela: 'Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente'. Sin que conste qué servicio prestaba realmente la prestamista por el mero hecho de dejar constancia de que se había producido un impago, ni se haya justificado en qué consistía el mismo. En esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , al decir que las normas de disciplina del contrato imponen que 'no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos'; ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa.'... Por lo tanto, la redacción genérica de la cláusula que permite el cobro de una comisión, sin que tuviera que existir un servicio prestado, no pudiendo considerarse como tal la constancia del impago o su reclamación, nos lleva a la consideración de su nulidad al ser una condición general de la contratación manifiestamente ilícita, por vulneración del artículo 1.256 del Código Civil .' Por lo tanto, el criterio expuesto nos lleva a la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión'.

Conforme a esta doctrina, debe confirmarse la resolución recurrida. En la escritura de constitución de la hipoteca se pretende justificar la comisión, aludiendo a 'los gastos de regularización de la posición', pero no se expresan los servicios que presta la entidad y que justificaría el abono de la misma. Tampoco a lo largo del proceso la parte ha justificado cuales serían esos supuestos servicios.

En consecuencia, se confirma también la resolución apelada en este punto.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, S.A. contra la sentencia de 21 de marzo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 631/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (bis ), que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.