Sentencia CIVIL Nº 247/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 167/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00247/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 167/19
SENTENCIA
Núm. 247/19
Ilmos. Magistrados Sres/as.:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
Dª MARTA OTERO CRESPO
En Santiago de Compostela, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000282/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167/2019, en los
que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. MARÍA RITA GOIMIL MARTÍNEZ, asistido por el Abogado D. PATRICIO ARANEGA MORENO, y como parte
apelada, Dª Herminia y D. Remigio , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA PÉREZ
OTERO, asistidos por el Abogado D. JOSÉ LORENZO VÁZQUEZ; y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª
MARTA OTERO CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Remigio y Dª Herminia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y, en consecuencia, declaro la nulidad de la orden de suscripción de valores de fecha 28 de marzo de 2009 relativa a la adquisición de 1.000 títulos, PART. PREFERENTES POPULAR, por valor nominal de 100.000 euros así como de los subsiguientes canjes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de 16 de marzo de 2012 y por acciones del Banco Popular de 27 de enero de 2014, y condeno a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones obtenidas, debiendo la demandada devolver a los demandantes la cantidad invertida con el interés legal desde la disposición de la inversión, debiendo los actores proceder a la devolución de los títulos y rendimientos obtenidos, con aplicación a éstos del interés legal desde su percepción, con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 16 de octubre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal y como se ha reproducido en los Antecedentes de hecho, la sentencia de 20 de febrero de 2019 estimaba la demanda interpuesta contra Banco Popular Español, S. A. y declaraba ' la nulidad de la orden de suscripción de valores de fecha de 28 de marzo de 2009 relativa a la adquisición de 1.000 títulos, PART. PREFERENTES POPULAR, por valor nominal de 100.000 euros así como de los subsiguientes canjes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de 16 de marzo de 2012 y por acciones del Banco Popular de 27 de enero de 2014, y condeno a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones obtenidas, debiendo la demandada devolver a los demandantes la cantidad invertida con el interés legal desde la disposición de la inversión, debiendo los actores proceder a la devolución de los títulos y rendimientos obtenidos, con aplicación a éstos del interés legal desde su percepción, con imposición de costas a la parte demandada'.

Contra esta resolución interpone recurso de apelación la entidad Banco Popular, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: a) la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento debido a la equivocada determinación del dies a quo; b) la falta de concurrencia de los requisitos exigibles para apreciar la existencia de tal anulabilidad por error; c) en cuanto a los efectos de la anulabilidad, se discuten los efectos restitutorios, de mantenerse la decisión de instancia; d) subsidiariamente a lo anterior, no sería procedente la estimación de una acción por daños y perjuicios al amparo del Artículo 1101 CC; e) ni tampoco una acción de resolución contractual por un hipotético incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información. En virtud de lo expuesto, se solicita la estimación del recurso de apelación, declarándose la validez de la suscripción de las preferentes y los bonos, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Por su parte, los demandantes se oponen al recurso de apelación y solicitan la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al dies a quo relevante para valorar la posible caducidad de la acción, la parte apelante señala que consta debidamente acreditado que el error (para el caso de existir) fue advertido por los demandantes en fecha de 4 de abril de 2012, en la que tuvo lugar el canje voluntario de las Participaciones Preferentes por los Bonos Convertibles (y no en el año 2014, como se recoge en la sentencia de instancia). Al haberse presentado la demanda el 27 de diciembre de 2017, la acción estaría caducada al haber transcurrido ya más de cuatro años.

Entre las alegaciones de la apelante se dice que el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados era un hecho notorio. En cuanto a este argumento debe traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2019 Ponente: J.L. Seoane Spiegelberg, ECLI:ES:TS:2019:3409 en la que se recuerda que ' Es una regla general en materia probatoria la expresada en la fórmula latina notorium non eget probatione (lo notorio, lo bien conocido, no necesita prueba), la cual es recogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1979 . La nueva LEC 1/2000 hace referencia al hecho notorio en el art. 281.4 , cuando señala que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'; por consiguiente, el legislador no da un concepto jurídico de notoriedad, sino que simplemente norma que los hechos notorios no necesitan prueba, sin que tampoco la excluya, para que el tribunal los tenga en cuenta a la hora de dictar sentencia, pero para ello es preciso que reúna una notoriedad en la que concurran las notas de absoluta y general. Las SSTS 654/2007, de 12 de junio y 314/2016, de 12 de mayo , se hicieron eco de una definición clásica de los hechos notorios como 'aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba'. Esta sala se ha referido como tales a la crisis económica a partir de 2008 ( SSTS 64/2015, de 24 de febrero , 19/2019, de 15 de febrero y 214/2019, de 5 de abril ), a la utilización de condiciones generales en la contratación de servicios bancarios ( SSTS 222/2015, de 29 de abril y 364/2016, de 3 de junio ), al incremento de litigiosidad en materia de instrumentos financieros ( STS 364/2017, de 8 de junio ) o a que, en el sector de las telecomunicaciones, no opera una única empresa ( STS 609/2015, de 12 de noviembre ). Se podría calificar como notorio a un hecho cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil. Ahora bien no podemos reputar como hecho notorio las fechas de la declaración de quiebra, intervención y ulteriores vicisitudes por las que atravesó un banco islandés, máxime cuando se parte de la base de que no han sido comunicadas por la demandada como administradora y comercializadora del producto adquirido a la actora. No se trata de un hecho que tenga tal notoriedad, que, al desenvolverse además fuera del ámbito especial del proceso, concretamente en Islandia, pueda reputarse como notorio a los efectos de computarlo como elemento determinante del día inicial del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada'.

Partiendo de dicha doctrina, este tribunal entiende que la fecha de canje de unas determinadas participaciones preferentes por unos determinados bonos subordinados no goza de una notoriedad absoluta y general, en los términos planteados por la parte apelante (en idéntico sentido, la SAP A Coruña, Sección 6ª, núm. 231/19, de 26 de diciembre, Ponente: J. Cid Carballo).

Tal y como se aprecia por la resolución de instancia, no cabe situar el dies a quo de la acción de anulabilidad en la fecha de canje de abril de 2012. El día inicial de cómputo del plazo en las relaciones contractuales complejas, como lo son con frecuencia los contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad por error, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de dicho error (o dolo). Y en este sentido, el Tribunal Supremo exige que a través de algún evento o de varios pueda deducirse que tuvo conocimiento del error en el que había incurrido, no bastando simplemente con la concurrencia de un hecho SAP A Coruña, Sección 6ª, de 23 de marzo de 2018. Ponente: C. González Castro, ECLI:ES:APC:2018:777, con cita, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, Ponente: M.A. Parra Lucán, ECLI:ES:TS:2018:398.

En el caso presente la concatenación de contrataciones se secuencia en: '- Orden de valores de fecha 28 de marzo de 2009 relativa a la adquisición de 1.000 títulos, PART. PREFERENTES POPULAR, por valor nominal de 100.000 euros (documento 2 de la demanda).

- Orden de valores de fecha 16 de marzo de 2012 relativa al canje de las participaciones preferentes por BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES EN ACCIONES DE BANCO POPULAR (documento 5 de la demanda).

- Canje de los bonos por acciones del Banco Popular en fecha 27 de enero de 2014 (constando únicamente su existencia por apunte en el listado de movimientos de la cuenta de valores aportado como documento 6 de la demanda y 1 de la contestación)' (Fundamento jurídico

TERCERO de la resolución recurrida).

Por tanto, y la vista de la prueba practicada, de la que se extrae que en el momento del canje de participaciones preferentes por bonos convertibles en acciones, los actores no conocían de forma completa las características de ambos productos, el mero canje sin más, sin que conste firmado por los actores, o la remisión de información fiscal, no pueden actuar como causa que justifique el conocimiento relevante a efectos de fijación del dies a quo. Así, la fecha relevante ha de situarse al menos en 2014 (febrero), momento en el que el propio demandante reconoce que fue consciente de que lo que poseía eran acciones del Banco.

Al haberse interpuesto la demanda en mayo de 2017, no cabe apreciar la existencia de caducidad, por lo que se desestima esta alegación.



TERCERO.- La apelante sostiene que en el caso no concurrirían los requisitos exigibles por nuestra jurisprudencia en materia de error como causa de anulabilidad. No concurrirían ni la esencialidad, ni la excusabilidad del error, así como tampoco el nexo causal entre el supuesto error padecido y el objetivo de inversión perseguido.

No podemos compartir lo sostenido por la recurrente por cuanto de la prueba practicada ha quedado acreditado que la entidad bancaria no proporcionó a los demandantes una información completa, veraz, transparente y comprensible sobre las características de los productos contratados. Recordemos que los actores adquirieron en primer lugar, participaciones preferentes, producto complejo y de alto riesgo, sin que se haya probado por la entidad bancaria el haber suministrado el correcto asesoramiento e información exigible para el caso de contratación con consumidores (nos remitimos ahora a los términos recogidos en el Fundamento de Derecho

CUARTO, que damos por reproducido); de igual modo, no podemos obviar que esas participaciones preferentes fueron objeto de canje por bonos subordinados convertibles en acciones. A propósito de estos, el Tribunal Supremo ya se ha manifestado en su sentencia de 17 de junio de 2016 Ponente: P. J. Vela Torres, ECLI:ES:TS:2016:2894, precisamente sobre los bonos convertibles en acciones de la entidad BANCO POPULAR señalando que ' 1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Como se recoge en el Fundamento de Derecho

SEXTO de la resolución recurrida, constan aportados por la parte demandante como documentos 3 y 4 los ' perfiles inversores' elaborados por la entidad actora. En estos se califica a la Sra. Herminia como de perfil conservador y al Sr. Remigio con un perfil moderado, desconociéndose los datos en base a los cuales se elaboraron estos documentos o la forma de realizarlos, sin que en ellos conste la firma de los demandantes, habiendo negado el Sr. Remigio su realización en su interrogatorio.

Por lo que se refiere a la información contractual proporcionada, la orden de valores aportada como documento número 2 no está firmada y no refleja información alguna sobre las características del producto contratado.

En la contestación a la demanda se afirma por la entidad que se entregó a los actores el tríptico explicativo de la emisión y que éste fue firmado por los clientes (documento número 4). Pero lo cierto es que la única firma de uno de los actores aparece en una hoja en donde sólo se indica que se ha recibido la información de las anteriores, sin que aparezcan firmadas por los clientes, circunstancia a la que hay que añadir que se haya negado la entrega del díptico por el demandante en su interrogatorio.

En cualquier caso, aunque se hubiera hecho entrega de dicha documentación ello no implica sin más que se haya cumplido con las obligaciones de información exigibles a la demandada, puesto que a la vista de lo expuesto, no parece que el contratante tuviera la capacidad necesaria para comprender de forma cabal y completa el funcionamiento de las participaciones preferentes (recordemos que en la propia orden de compra se indica que el producto no es adecuado a su perfil), así como los riesgos inherentes a su suscripción sólo con la mera lectura del tríptico, por toparse con una terminología de no fácil comprensión y de un producto de gran complejidad.

A mayor abundamiento tampoco se ha acreditado por la entidad la entrega del tríptico y demás documentación con antelación suficiente al momento de la contratación, para facilitar una lectura sosegada de la jerga que contienen los documentos citados.

Tampoco puede sostenerse que la información verbal proporcionada por el personal de la demandada hubiese contribuido a ampliar la información. Y en este sentido resulta ilustrativa la testifical de D. Vidal , quien indicó que no se proporcionaron muchas explicaciones del producto a los actores, porque ni él mismo comprendía mucho sobre su funcionamiento, destacando que los clientes firmaban las suscripciones basándose en la confianza que tenían depositada en él.

Idénticas conclusiones cabe extraer respecto del canje por bonos convertibles en acciones puesto que ningún elemento probatorio permite tener por acreditado que se informó a los actores en el momento de dicho canje de que se adquiría un producto distinto y de cuáles eran sus características. Además, la orden de canje de 16 de marzo de 2012 tampoco está firmada por los actores, y en ella no se da información alguna sobre los productos objeto de canje, ni siquiera sobre su denominación. Tampoco consta entregado tríptico alguno sobre los bonos. Y nada se ha acreditado en cuanto a la transmisión de las características y riesgos de los bonos de forma verbal por el personal de la entidad bancaria.

En definitiva, ha quedado acreditado que la entidad apelante no cumplió con sus deberes de información de modo diligente, en un supuesto en el que debería haber extremado tales informaciones a la vista de lo ofrecido y de las condiciones personales de los clientes. Por ello, esta falta de información correcta y adecuada sobre las características de lo contratado (recordemos, participaciones preferentes, y bonos convertibles en acciones en los términos ya descritos), los clientes no fueron conscientes del verdadero significado y alcance de aquello que contrataban y a lo que, en consecuencia, se obligaban, prestando su consentimiento viciado. Tal y como se recogía en la ya citada STS de 17 de junio de 2016, '

SEXTO. - Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto dela sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones delas personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciarla diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante quela merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

SÉPTIMO.-La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm.840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

A la vista de la anterior doctrina, no cabe más que confirmar que ha existido error- vicio, por ser este no solo esencial (al afectar a las características esenciales de lo contratado) sino también excusable (al no poder ser superado por los contratantes mediante el empleo de una diligencia media, habiendo sido considerados por la propia entidad como inidóneos para la contratación del producto).

Se alega por la apelante que el presunto error padecido le habría conducido a un beneficio ' pues el valor de las acciones que les entregaron era superior al que habían invertido, no guardando relevancia ninguna en este caso el 'desconocimiento del riesgo de pérdida que conlleva la conversión de bonos en acciones'. Y para combatir esta alegación, nos remitimos y asumimos lo resuelto en la referida SAP A Coruña, Sección 6ª, de 26 de diciembre de 2019. Según se recoge en su fundamentación, ' También alega la apelante que los productos cuestionados no han generado ningún perjuicio para la actora porque cuando se produjo la conversión de los bonos recibió acciones por un valor superior al invertido. En base a ello, entiende que no ha podido producirse error y que el vicio alegado carece de relevancia desde el punto de vista de la nulidad.

El argumento no se comparte. Se confunde el error como vicio del consentimiento, con el cumplimiento del contrato, al igual que se confunde la versión interesada de la parte con la realidad resultante de la prueba practicada. El error como vicio del consentimiento afecta a la fase de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato y en consecuencia, es independiente del resultado que posteriormente se produzca, perjuicio que sí puede tener trascendencia, una vez declarada la nulidad, para determinar el alcance de la restitución.

Por otro lado, todo el argumento de la recurrente descansa sobre una premisa no probada en el presente caso, esto es, que la contratación del producto y el canje se hicieron de forma transparente y que la demandante en todo momento estuvo informada de la situación de sus productos y pudo vender las acciones. Sin embargo, de la prueba unida a los autos se desprende que lo realmente sucedido no se ajusta a esa versión de los hechos sino, al contrario, lo que se infiere de la misma es que hubo una falta de información absoluta no sólo sobre la adquisición de los bonos o del canje por acciones, sino también sobre la evolución de los mismos, como tampoco se menciona la rápida pérdida de valor de dichas acciones que han acarreado un considerable perjuicio a la actora. Difícilmente se puede tener expectativa alguna acerca de un producto cuya adquisición se desconoce'.

En conclusión, existe el error vicio del consentimiento, que determina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad.



CUARTO.- Se discute también por la apelante cuáles deben ser los efectos restitutorios para el caso de prosperar la acción de anulabilidad. En este sentido, se sostiene que lo procedente sería la devolución del valor de las acciones al momento en que se pusieron a disposición de la parte actora, enfatizándose que el cálculo de los efectos restitutorios que dispone el Artículo 1303 CC, debe tener en cuenta el valor de las acciones al momento de finalización del contrato litigioso, aunque de ello resulte un saldo favorable para la entidad demandada.

Al respecto, volvemos a remitirnos a la SAP A Coruña, Sección 6ª, de 26 de diciembre de 2019, por sus precisas consideraciones: ' En cuanto al alcance de la restitución, alega la entidad recurrente que lo procedente sería devolver el valor de las acciones al momento en que se pusieron a disposición de la parte actora al resultar las acciones de imposible devolución por haber perdido su valor a los cuatro años de haberse puesto a disposición de la demandante.

En apoyo de dicho argumento la entidad recurrente cita diversas resoluciones de Audiencias Provinciales que este tribunal no desconoce. En ellas se establece que el cliente debe devolver el valor que tenían las acciones en el momento en el que se produjo el canje o en un periodo próximo al canje que suele fijarse en el plazo de un mes, al entender que ese periodo es suficiente para tomar conocimiento de la conversión. Dicha línea jurisprudencial entiende que en este caso la pérdida del valor de las acciones se produce por la decisión del inversor que conserva su titularidad y sólo reclama la nulidad del contrato cuando los títulos pierden su valor, es decir, entienden que la pérdida de la inversión es consecuencia de la decisión voluntaria de mantener los títulos y no por la celebración del contrato anulado por error. Consideran que las pérdidas que el inversor puede reclamar como perjuicio deben estar vinculadas a la contratación por error y no reúnen tal requisito las que se producen por la decisión voluntaria de conservar las acciones al entender que en este caso, el daño deriva de la asunción voluntaria de un riesgo. Igualmente, señalan dichas sentencias que no es óbice para que el cliente venda las acciones el hecho de que pudiera tener que restituirlas en caso de una eventual declaración de nulidad de los contratos porque el artículo 1307 CC contempla esa situación y si el adquirente de las acciones opta por venderlas sólo tiene la obligación de restituir su valor en el momento de la venta.

Este tribunal no comparte este argumento por varias razones. Por un lado, entendemos que la aplicación de dicha doctrina requeriría la acreditación por parte de la entidad bancaria de que el cliente era conocedor de la conversión de los bonos en acciones y esta circunstancia en el supuesto de autos no se ha probado ante la ausencia de información facilitada por la entidad bancaria al cliente.

Por otro lado, decir que la pérdida del valor de las acciones se produce por la decisión del cliente de mantener los títulos es una valoración que resulta muy fácil de hacer a posteriori y cuando ya se conoce la evolución de los acontecimientos. Es una obviedad señalar que el valor de las acciones puede oscilar al alza o a la baja y que la pérdida de valor de la acción depende de diversos factores, como la mala gestión de la entidad o la desconfianza de los inversores. Esos comportamientos son fácilmente valorables con la perspectiva del tiempo pero bastante más complicada resulta tomar la decisión de venta cuando se carece de conocimientos financieros y se desconoce cuál va a ser la evolución de cotización de la acción. Por ejemplo, nos podríamos preguntar qué habría pasado si todos los clientes que hubieran recibido las acciones en virtud de la conversión hubieran decidido vender simultáneamente sus títulos. No es difícil imaginar un desplome de su valor. Con ello lo que queremos decir es que el acierto o desacierto de una decisión de venta se puede juzgar fácilmente con el paso del tiempo, pero más difícil resulta juzgar si dicha decisión fue o no diligente tomando en cuenta las circunstancias existentes en ese momento.

Decimos esto porque la doctrina jurisprudencial expuesta amplia el deber de restitución del cliente que abarcaría no sólo todo lo recibido en virtud del contrato anulado, es decir, las cosas con sus frutos, sino también lo que se debería haber percibido de haber actuado de una manera diligente, sin asumir el riesgo de una posible bajada de los títulos y los hubiera vendido en su debido momento. Este tribunal entiende que esa obligación de devolver no sólo lo realmente percibido, sino también lo que se debería haber percibido requiere una valoración extremadamente prudente que no depende tanto del éxito o fracaso (resultado) de la decisión examinada con la perspectiva de la evolución temporal de los acontecimientos, sino que debe poner el foco sobre la conducta del cliente y examinar si ésta fue o no diligente. En este sentido, no consideramos negligente la decisión de no vender los títulos cuando estamos hablando de un cliente sin conocimientos financieros, que desconoce cuál es la situación financiera de la entidad y cuál va a ser la evolución de la cotización de la acción.

Por otro lado, tampoco desde el punto de vista jurídico la cuestión era clara. Si el cliente hubiera vendido los títulos y después pretendiera la nulidad del negocio se enfrentaría a la posibilidad de que la entidad bancaria alegara la posible extinción de la acción en base a lo establecido en el artículo 1314.1 CC y de hecho, esta excepción se ha planteado por las entidades bancarias en supuestos similares para oponerse a la nulidad y sobre ello ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo. Decir que ello podría ser obviado por la aplicación del artículo 1307 no resulta claro porque dicho artículo se refiere al caso de pérdida sin dolo o culpa del que puede ejercitar la acción de nulidad y el que la venta voluntaria de los títulos puede equipararse a dicha situación es, cuando menos, discutible.

Con todo ello lo que queremos decir es que reprochar al cliente la pérdida del valor de los títulos es muy discutible, especialmente, cuando no nos consta que dicho cliente tenga conocimientos financieros o jurídicos específicos.

No nos cabe la menor duda, a la vista de los acontecimientos, que habría obtenido más rendimiento del valor si lo hubiera vendido en el momento de la conversión. Ahora bien, lo que no está probado es que la decisión de no vender los títulos haya sido negligente. Por tanto, consideramos que no ha de ser el cliente el que ha de responder de la pérdida del valor de las acciones, motivo por el cual ha de confirmarse la resolución apelada'.

Por tanto, se confirma la corrección de los efectos restitutorios previstos en la resolución recurrida, desestimándose el recurso de apelación interpuesto.

La desestimación del recurso de apelación en estos términos, determina que en consecuencia, y al igual que ya sucedió en la instancia, no proceda pronunciarnos sobre la acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del Artículo 1101 CC, ni sobre la acción de resolución contractual por un hipotético incumplimiento de obligaciones de diligencia, lealtad e información - también recogidas en el escrito de apelación.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas a la parte apelante ( Artículos 394 y 398 LEC), así como la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia del Juzgado Primera instancia núm. 3 de Santiago de Compostela, de 20 de febrero de 2019, confirmándose esta, con imposición de las costas causadas a la parte apelante y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.