Sentencia CIVIL Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 688/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 688/18 - AUTOS Nº 110/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 247/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD.
RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 688/2018- los autos de Guarda y Custodia nº 110/2016 del Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Vicenta , contra D. Agapito
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 30 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Argimiro contra D.ª Adelina , adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- Se atribuye la guarda y custodia de Adelina a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

Los progenitores deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten a la menor, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, en las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con la menor recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa.

2.- Se establece un régimen de visitas progresivo a favor del padre y respecto de su hija en los siguientes términos.

1.º En una primera fase -desde la fecha de esta sentencia hasta que la menor cumpla dos años y medio- el padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, el viernes, sábado y domingo, sin pernocta, desde las 11 a las 13 horas y desde la 18 hasta las 20 horas, en presencia únicamente de la madre, realizándose las entregas y recogidas en el domicilio materno.

2.º En una segunda fase -desde que la menor cumpla dos años y medio hasta que cumpla los tres años-, el padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, el viernes, sábado y domingo, sin pernocta, desde las 11 a las 13 horas y desde las 18 hasta las 20 horas, sin presencia de la madre, realizándose las entregas y recogidas en el domicilio materno.

3.º En una tercera fase -desde que la menor cumpla los tres años-, las visitas se desarrollarán de la siguiente forma: * Fuera de los periodos vacacionales. El padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas. Los puentes y demás festivos escolares -según el calendario escolar de la menor- unidos al fin de semana serán disfrutados por el progenitor con el que se encuentre la menor.

* Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores de la siguiente forma: · Vacaciones de Semana Santa. Serán disfrutadas íntegramente por el padre.

· Vacaciones escolares de verano, se dividirán en seis turnos alternativos, el primero desde el día siguiente al fin del curso escolar a las 11 horas hasta el 1 de julio a las 11 horas, el segundo desde ese día y hora hasta el 16 de julio a las 11 horas, el tercero desde ese día y hora hasta el 1 de agosto a las 11 horas, el cuarto desde ese día y hora hasta el 16 de agosto a las 11 horas, el quinto desde ese día y hora hasta el 1 de septiembre a las 11 horas y el sexto desde ese día y hora hasta dos días antes al comienzo del curso escolar a las 20 horas. Los turnos primero y sexto corresponderán en todo caso al padre y en cuanto al resto, a falta de acuerdo, la madre elegirá los periodos a disfrutar los años impares y el padre los años pares.

· Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, el primero desde el día siguiente al fin de las clases a las 10 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años impares y el padre los años pares.

- Entregas y recogidas. Las entregas y recogidas se harán por el padre en el domicilio materno.

- Gastos de desplazamiento. Será el padre el encargado desplazarse al domicilio materno para estar con su hija en cada una de las fases antes descritas. Los gastos generados por dicho desplazamiento serán soportados por ambos progenitores por mitad. Por gastos de desplazamiento se entenderá el coste del combustible -en caso de desplazamiento en coche- o los billetes del medio de trasporte utilizado desde Granada hasta DIRECCION001 y además, durante las dos primeras fases del régimen de visitas, el coste del alojamiento del padre en la localidad de residencia de la menor desde el comienzo hasta el fin de las vistas. Todos esos gastos deberán estar debidamente justificados, realizándose las oportunas liquidaciones mensualmente, sin que sea posible la compensación de las mismas con las cantidades debidas por alimentos.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso de la menor, comunicaciones que, a falta de acuerdo, serán entre las 18 y las 20 horas.

- Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos, atendiendo primordialmente al interés de la hija y teniendo en cuenta las consideraciones hechas en el FD 3º.

3.- Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de su hija la cantidad de 250 euros más la mitad del coste de la guardería mientras permanezca en ella, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente, al inicio del año natural, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

4.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la alimentista, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes. ' Dictándose por el mencionado Juzgado Auto de fecha 12 de junio de 2018, que complementa la referida sentencia, y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la solicitud formulada, procede el complemento de la sentencia de 30 de abril de 2018 recaída en los presentes autos de modo que al apartado 3º del fallo queda redactado en los siguientes términos 'El padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus tres hijos la suma de 50 euros/mes, que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto por la madre, y se actualizará anualmente conforme al I.P.C. sin perjuicio de que cuando cumpla la pena impuesta pueda solicitarse la fijación de otras cantidades a través del procedimiento legalmente establecido.

Tal pensión alimenticia se devengará desde la fecha de interposición de la demanda'.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre, estima en parte la demanda promovida por la representación de doña Vicenta contra don Agapito y acuerda atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a la demandante, declara no proceder fijar régimen de visitas en tanto que el demandado permanezca en prisión y dispone el pago de una pensión de 50 euros por hijo a cargo del padre. Se promueve la demanda sobre adopción de medidas sobre guarda y custodia y visitas en relación con los hijos habidos de la relación mantenida, Héctor , nacido el NUM000 .2007 , Francisca , nacida el NUM001 .2009 y Graciela que lo hizo el NUM002 .2010.

Desde el 11 de julio de 2013 el demandado tiene una orden de alejamiento por amenazas en el ámbito familiar contra su pareja, que se mantiene.



SEGUNDO.- Recurso de la demandante. Se denuncia infracción de doctrina en cuanto a la obligación de pago de alimentos, atendiendo al hecho de que el demandado no ha llevado a cabo actividad alguna de pago de alimentos, ni para probar la ausencia de ingresos o recursos, de modo que el Juzgado fija en 50 euros la pensión claramente insuficiente. No se acredita que carezca de ingresos en la prisión o de bienes presentes o futuros con los que hacer frente a la obligación de pago de alimentos.

Ciertamente, el impago de haberse producido, es exigible por la vía de la ejecución, no resultando válido uno nuevo pronunciamiento sobre este extremo.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalismo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con el hijo, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008.

Esta Sala reitera en sentencias como la de 3 de mayo de 2013, que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero, 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93, 145, y 146 del Código Civil). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil-, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid - 22ª- de 31 de Enero de 2.006) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007' .

En la Sentencia de esta Audiencia de 14.11.2014, se dice 'Que, en cuanto a la suspensión de la prestación de alimentos, en tanto el progenitor permanezca en situación de privación de libertad, tenemos necesariamente que remitirnos a la recentísima sentencia del T. Supremo de 14 de octubre de 2014, la cual, para caso idéntico, establece que 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita' Consecuentemente con lo expuesto, también en lo que afecta a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Con limitada y restrictiva aplicación la SAP Madrid 5.2.2018 acuerda que al encontrarse el padre en prisión cumpliendo condena y acreditado que carece de recursos económicos, no procede fijar a su cargo pensión de alimentos a favor del hijo común, hasta tanto no tenga medios económicos por cualquier fuente, incluso un trabajo en prisión, en cuyo caso le impone la obligación de dar cuenta inmediata, fijando la contribución en la suma de 150 € mensuales.

En la misma línea, el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 22 de julio de 2015, ha determinado fijar en concepto de alimentos, y para los supuestos de crisis de insolvencia económica del obligado a la prestación, el mínimo vital que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado de los hijos, admitiendo sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante, y todo ello teniendo en cuenta el criterio y principio de proporcionalidad.

También la STS 22.12.2016 se ocupa de esta cuestión, que cita la doctrina reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencia Sala 1ª de fecha 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y de fecha 2-3-2015, nº 111/2015, rec. 735/2014) que contempla casos de pobreza absoluta que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el caso que nos ocupa, la apelante no acredita, casi ni lo intenta la existencia de capacidad económica en el obligado para asumir cantidad superior a la señalada, y no hace en la instancia ni en este recurso, dejando a la Sala inerme ante la reclamación que formula.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, se estima no ha de hacerse condena en las costas atendidas las dudas doctrinales y jurisrudenciales existentes.



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso promovido por la representación procesal de Dª Vicenta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en procedimiento de Guarda y Custodia, seguido contra D. Agapito . Se confirma la misma. No se hace condena en las costas Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 247/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA