Sentencia CIVIL Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 487/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00247/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2018 0000014
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000009 /2018
Recurrente: CAIXA RURAL GALEGA
Procurador: MANUEL FAUSTINO MOURELO CALDAS
Abogado: ANTONIO PARDO HORTAL
Recurrido: Salvador , Rebeca
Procurador: ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ, ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ
Abogado: HECTOR BELLO RIVAS, HECTOR BELLO RIVAS
S E N T E N C I A Nº 247/2019
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000009 /2018 , procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de
LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2018 , en los que
aparece como parte apelante, CAIXA RURAL GALEGA , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. MANUEL FAUSTINO MOURELO CALDAS, asistido por el Abogado Sr. ANTONIO PARDO HORTAL,
y como parte apelada, D. Salvador , y Dª. Rebeca , representado por el Procurador de los tribunales,

Sra. ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado Sr. HECTOR BELLO RIVAS, sobre nulidad
cláusula contractual, siendo ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando la demanda formulada por don Salvador y doña Rebeca , representados por la Procuradora Sra.

López Fernández, contra la entidad Caixa Rural Galega, Sociedad Cooperativa de Crédito Limitada Gallega, representada por el Procurador Sr. Mourelo Caldas, debo declarar y declaro: La nulidad por abusiva de la cláusula Tercera Bis, apartado D), de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de abril de 2003 suscrita por las partes, en la que se establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable mínimo del 4%, así y en consecuencia, la nulidad de los documentos de novación modificativa de fechas 28 de abril de 2011, del l de junio de 2015 y 13 de julio de 20156, y condenando a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades percibidas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula de4sde el 15 de abril de 2003, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, cuya determinación se hará en fase de ejecución de sentencia. Con imposición de las costas a la demandada', que ha sido recurrido por la parte CAIXA RURAL GALEGA, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de abril de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y
PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la entidad bancaria en el que sin entrar a analizar si la cláusula suelo-techo es nula en su origen, alega que la cláusula ya no existe, pues fue suprimida en virtud de acuerdo transaccional de 13 de julio de 2015, con efectos únicamente a partir de la liquidación de agosto de 2015, sin que, en consecuencia, proceda la restitución al actor de las cantidades percibidas por la entidad demandada con anterioridad a tal fecha. Señala la apelante que dicho pacto es válido al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y constituye una transacción a la que son de aplicación los artículos 1.809 y siguientes del Código Civil . Solicita, en definitiva, por las razones que expone en su recurso, la estimación del recurso y consecuente desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- El recurso planteado no puede ser acogido. En el mismo no se discute propiamente la declaración de nulidad de la cláusula suelo sino que se defiende la existencia de un acuerdo transaccional de 13 de julio de 2015 con el alcance y consecuencias que se señalan en el recurso y que hemos resumido en el anterior fundamento de derecho.

La Sala se ha pronunciado recientemente sobre el documento litigioso de 13 de julio de 2015 en la sentencia nº 206, del pasado 1 de abril (recurso de apelación nº 473/2018 ), en la que analizamos y resolvimos una cuestión prácticamente idéntica a la que se suscita en el presente recurso de apelación, coincidente en su práctica totalidad el contenido del documento debatido, por lo que resulta de plena aplicación al supuesto ahora enjuiciado.

Decíamos en la referida sentencia nº 206, de 1 de abril de 2019 : 'No se discute en el recurso el carácter no negociado de la cláusula pero se aduce una transacción al haberse suscrito el 13 de Julio de 2015 un autodenominado documento de conformidad de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria en el que tras describir las partes intervinientes exponen: '1. Que mediante escritura de fecha 09/08/2004, la Caja formalizó con la parte prestataria una escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, identificada con el nº de préstamo..., en las condiciones que constan en dicha escritura, que se dan aquí por reproducidas.

2. Que, a los efectos de determinar el tipo de interés aplicable al citado préstamo, las partes convinieron, entre otros aspectos, limitar los efectos eventuales oscilaciones del interés de referencia, en pacto recogido en la referida escritura (límite inferior y superior, ó cláusula suelo y techo). En virtud de dicha cláusula suelo, incorporada de mutuo acuerdo entre las partes y de cuyo alcance y consecuencias la parte prestataria reconoce que fue plenamente informada por la Caja en el momento de la contratación del préstamo, y sus posteriores modificaciones, el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo no puede, en ningún caso, ser inferior al 3,25%.

3.Que, como consecuencia de la coyuntura económica actual y competencia de mercado, así como la evolución bajista de los tipos de interés, en particular, del EURIBOR, la caja ha decidido dejar sin efecto la referida cláusula suelo (límite inferior), con arreglo a los siguientes términos:
PRIMERO: Se suprime el límite inferior de variación del tipo de interés ordinario (SUELO), por tanto: A partir de la fecha de la próxima liquidación desde la firma de este acuerdo, y hasta el término de la vida de la operación, el tipo de interés nominal anual será el resultado de la adición del margen constante pactado del 0,85% al tipo de interés de referencia EURIBOR UN AÑO.



SEGUNDO: Ambas partes dejan subsistente la escritura de préstamo en todas las demás cláusulas y estipulaciones originales, que permanecen inalteradas.

Con esta conformidad, la parte prestataria manifiesta que conocía el alcance de la cláusula suelo, que fue informado de esta circunstancia por la Caja y por el Notario en el momento de su contratación, y que conocía también que en el mercado hipotecario había ofertas sin cláusula suelo. Aún así, e/los prestatarios eligieron firmar con la entidad. Asimismo reconocen que son conocedores que en el mercado actual hay ofertas sin cláusula suelo, y que eligen esta opción de aceptar eliminar el suelo, sin perjuicio de una búsqueda de ofertas de otras entidades para la subrogación de la operación.' También indicábamos en dicha sentencia nº 206, del pasado 1 de abril de 2019 (recurso de apelación nº 473/2018 ): 'En la tesis de la apelante la cláusula suelo ya no existe porque fue suprimida y dejada sin efecto unilateralmente por la entidad, a pesar de que en el documento se reseña que su incorporación fue de mutuo acuerdo y se informó adecuadamente. La Sala entiende que no estamos ante una transacción que evite la reclamación en los términos de la sentencia de 11 de Abril de 2018 del T.S ., pero no solo porque nada se diga en el título, sino porque de su contenido ninguna contraprestación a la rebaja se produce por el prestatario que se limita a verse beneficiado. Salvo que se quiera entender como tal contraprestación el reconocimiento de que existió una información adecuada y por tanto un consentimiento plenamente informado. Sin embargo, si la cláusula inicial es nula, no puede ser convalidada porque existe una nulidad radical que no puede ser sanada a través de un documento posterior cuyo único sentido, sin decirlo, es tratar de evitar la reclamación de lo cobrado en virtud de la cláusula a cambio de dejar de cobrar en lo sucesivo. Téngase en cuenta que incluso la renuncia de acciones en casos de productos bancarios abusivos han sido declaradas ineficaces, por lo que en el presente que no concurre ninguna renuncia de acciones, ni se puede catalogar como transacción lo procedente es mantener la nulidad de la cláusula con todos los efectos inherentes a la misma desde el inicio'.

A la vista de la sentencia de esta Sala que acabamos de transcribir, cuyos argumentos resultan de plena aplicación al supuesto que ahora resolvemos, se está en el caso de desestimar el recurso de apelación, siendo el contenido del documento litigioso de 13 de julio de 2015, obrante al folio 110 de los autos, prácticamente idéntico al que es transcrito y analizado en la sentencia de esta Sala nº 206, de 1 de abril, que acabamos de indicar.

Dicho documento (denominado 'De conformidad de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria') no cabe calificarlo como transacción. En el mismo no consta ni se aprecia la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar un pleito, ni el mismo refleja una situación de controversia o de litigio.

Tampoco se aprecia en el documento que por la entidad bancaria se cuestione propiamente la validez de la cláusula suelo, sino que parte de su validez pues en el documento se viene a justificar la supresión de la cláusula 'como consecuencia de la coyuntura económica actual y competencia de mercado, así como la evolución bajista de los tipos de interés, en particular, del euribor', no constando tampoco que se informara por la apelante al demandante consumidor de la problemática de la cláusula suelo y de su presumible nulidad, ahora declarada en este procedimiento.

La nulidad de la cláusula suelo es una nulidad absoluta o de pleno derecho, insubsanable y que no permite la convalidación del contrato. Por ello el documento de 13 de julio de 2015 es igualmente nulo, pues no cabe la convalidación de una cláusula que resulta nula de pleno derecho. La nulidad de la cláusula suelo no resultó subsanada por el repetido documento de 13 de julio de 2015, pues el régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se extiende también a aquellos actos o negocios que traen causa directa de dicha cláusula y pretenden convalidar su ineficacia, de modo que la nulidad absoluta o de pleno derecho ha de extenderse necesariamente a los actos posteriores que tengan base en la misma cláusula, en este caso al documento de 13 de julio de 2015, el cual, como dijimos, no cabe calificar de transacción, por lo que debe ser mantenida la nulidad declarada en la sentencia, resultando evidente que la parte actora ostenta un interés legítimo en que sea declarada la nulidad de la cláusula suelo.

Indicar también que, como hemos señalado, nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, absoluta e insubsanable, y al respecto es reiterada la jurisprudencia tanto comunitaria como del Tribunal Supremo que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no resulta preciso que sea invocada por el consumidor, habiendo declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir.

Y a lo argumentos que se acaban de expresar no son óbices las novaciones de fecha 28.04.2011 y de 01.06.2015, por los indicados motivos En virtud de todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación.



TERCERO.- Las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante, al haber sido desestimado su recurso ( artículos 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por el Procurador Don Manuel Mourelo Caldas, en nombre y representación de la entidad CAIXA RURAL GALEGA.

Se confirma la sentencia.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.