Sentencia CIVIL Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 737/2017 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0012624
Recurso de Apelación 737/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 94/2017
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO: D./Dña. Serafin
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a once de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
94/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL
S.A. apelante - demandada, representada por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO contra D. Serafin
apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/07/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/07/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por Serafin contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. resultan adecuados los siguientes pronunciamientos: Debo declarar y declaro declarar la nulidad de contratos de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A. por un total 225.000 euros, celebrados en fechas 9 de octubre de 2009 Igualmente debo condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a restituir al actor la suma de 225.000 euros con los intereses legales correspondientes, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada, con la recíproca devolución a la demandada de las acciones canjeadas obligatoriamente.

Debo condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al pago de las costas del presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia y substanciado el recurso por sus trámites legales, se señaló fecha para la celebración de vista pública, que tuvo lugar el día acordado con la asistencia de las representaciones de las partes que informaron a la Sala de conformidad con sus respectivas pretensiones.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Mediante la demanda origen de estas actuaciones formulada frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se ejercita por Don Serafin acción de nulidad por infracción de normas imperativas y de anulabilidad por consentimiento viciado por error, subsidiariamente de resolución contractual por incumplimiento por la demandada de las obligaciones de diligencia, lealtad e información impuestas por la legislación civil y bancaria; supletoria de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual incumplimiento de aquellos deberes asumidos por la entidad financiera y en su defecto acción de resarcimiento por enriquecimiento injusto en relación con la orden de suscripción de valores dada el día 2 de octubre de 2009 de 225 títulos correspondientes a Bonos Popular Capital Conv. V.2013 por importe nominal de 225.000 euros, que fueron canjeados -ante la oferta pública de adquisición mediante canje emitida por el Banco- por igual importe y número de títulos de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/12, en virtud de orden cursada el 8 de mayo de 2012, con restitución de las cantidades invertidas e intereses legales y devolución por parte de la demandante de las acciones recibidas y rendimientos percibidos; y con carácter subsidiario, la condena a la demandada a la devolución del capital invertido minorado en los intereses percibidos, incrementado en los gastos de custodia y las acciones canjeadas a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses moratorios correspondientes La sentencia de instancia acogió la pretensión subsidiaria de la demanda -una vez rechazada la excepción de caducidad de la acción y la falta de legitimación pasiva opuestas por Banco Popular.- al considerar la existencia de un error invalidante en el consentimiento prestado por la actora debido a la defectuosa e insuficiente información precontractual ofrecida por la demandada, declaró la nulidad del contrato de adquisición de los mencionados títulos con reintegro por las partes de las recíprocas prestaciones efectuadas más los intereses legales e imposición de costas a la parte demandada.

Contra la sentencia dictada se alzó la entidad financiera en apelación instando su revocación y la desestimación de la demanda por los motivos que a continuación se exponen, que fueron contradichos de adverso a través del escrito de oposición al recurso planteado.



TERCERO.- Con carácter previo, no cabe apreciar la invocada nulidad de actuaciones por vulneración de la tutela judicial efectiva motivada por la inadmisión en la instancia de las pruebas de interrogatorio del demandante y testifical del encargado de la comercialización del producto propuestas por la mercantil que impidió -a juicio de la apelante-, demostrar el cumplimiento de los deberes de información que le incumbían, toda vez que el eventual defecto denunciado, ha quedado subsanado tras la práctica en esta segunda instancia de las pruebas denegadas, conforme se prevé en el apartado 4 del art 465 LEC .



CUARTO.- Como primer motivo de impugnación reitera la recurrente la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en su contestación a la demanda sobre la base de que Popular Banca Privada, S.A., que es una entidad con personalidad jurídica diferente de la demandada, habría 'pasado' a ser titular de la relación a partir del 2 de febrero de 2015.

Para abordar esta cuestión, ha de partirse de que la falta de legitimación pasiva a la que se alude en el art 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica o objeto litigioso...', constituye un presupuesto de la acción, que viene determinada por la titularidad de la relación jurídico-material alegada por el demandante en el proceso y se erige como un requisito preliminar del fondo de la cuestión litigiosa, cuya ausencia conlleva una resolución desestimatoria de la pretensión ejercitada.

Refiriéndose a la legitimación pasiva ad causam - en la actualidad 'condición de parte legítima'- la STS de 23 de octubre de 2002 la define como "[...] una cualidad -condición o posición- que se atribuye -afirma- en la demanda respecto de quien es llamado como demandado, definida por su relación con el objeto del proceso, por lo que ha de guardar coherencia con las consecuencias jurídicas pretendidas mediante la acción ejercitada, y que supone el deber de soportar en dicho concepto el litigio." En el supuesto que se enjuicia, resulta de las órdenes de suscripción de valores aportadas a los folios 50 y 123 de las actuaciones que la tanto la contratación inicial del producto como la ulterior recompra de los bonos y adquisición de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles Popular V 11-15 se llevó a cabo con la entidad demandada, Banco Popular Español, S.A. y dicha circunstancia determina su condición de parte contratante y titular legítimo de la relación jurídica con el demandante Don Serafin en virtud del principio de relatividad de los contratos que sanciona el artículo 1257 del Código Civil . Y siendo el objeto del litigio la declaración de nulidad de ambos contratos con fundamento en la existencia de vicio en el consentimiento y, subsidiariamente, la de resolución de los contratos por el incumplimiento de los deberes precontractuales que competen a la mercantil Banco Popular Español, S.A. resulta palmario que la legitimación para soportar la acción ejercitada corresponde a la entidad financiera con la que se suscribieron los contratos, a la que se imputa el vicio anulatorio y a la que se atribuyen el incumplimiento contractual, que en ambos caso se trata de Banco Popular Español, S.A., por lo que la relación jurídico procesal ha de estimarse perfectamente constituida.

A mayor abundamiento, no cabe apreciar efecto alguno frente al demandante derivado de un negocio jurídico concertado entre empresas del mismo grupo y cuya naturaleza y contenido son desconocidos en el procedimiento, al no haber sido traído a las actuaciones el negocio traslativo por la parte que alega su existencia, limitándose la demandada a indicar en la contestación a la demanda, sin mayor acreditación, que la relación jurídica habría 'pasado' a ser titularidad de Popular Banca Privada, S.A.

A su vez, el examen de la jurisprudencia mencionada en el recurso no hace sino confirmar la apreciación de la juez de instancia que esta Sala comparte, al referirse a supuestos en los que la sociedad demandada no había intervenido en la suscripción del contrato y por tanto no era titular de la relación jurídica controvertida en el pleito.



QUINTO.- Se aduce asimismo como motivo de recurso el error en la determinación del día inicial del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad deducida, al considerar que este término se inicia con el efectivo conocimiento de las características y riesgos del producto por parte del contratante que el banco sitúa en el día 8 de mayo de 2012 en que se operó el canje de los bonos suscritos en el año 2009 por otros con un plazo de vencimiento superior.

Rechazada en la sentencia y consentida por los litigantes la pretensión de nulidad radical por inexistencia de consentimiento negocial y contravención de normas imperativas, e invocada de forma subsidiaria la nulidad relativa o anulabilidad del contrato que contemplan los arts 1.300 ('los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a ley') y 1.301ambos de Código Civil ('la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: '... En los (casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato') y no cuestionada la calificación de este plazo como de caducidad y no de prescripción, hemos de partir, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( por todas S. Sala 1ª de 11 de junio de 2003 ), de la distinción entre la perfección del contrato y su consumación -que únicamente coinciden cuando se trata de contratos de tracto único-, pues mientras aquélla tiene lugar con la prestación del consentimiento contractual mediante el concurso de la oferta y la aceptación de la cosa y la causa objeto del contrato, a tenor de lo establecido en los artículos 1.254 , 1.258 y 1.262 CC , ésta sólo se produce cuando se agotan todos los efectos del contrato con la realización íntegra de las obligaciones asumidas por las partes, lo que determina que pueda apreciarse el vicio consensual y ejercitarse la acción conducente a hacerlo valer, desde la perfección del contrato hasta los cuatro años posteriores al completo cumplimiento de las recíprocas prestaciones de las partes .

Los contratos litigiosos sometidos a la consideración de la Sala han de reputarse de tracto sucesivo, puesto que generaban intereses periódicos a los suscriptores de la deuda del banco, lo que determina que el momento de su perfección, correspondiente a la firma de la orden de suscripción y el ulterior canje de los valores iniciales por otros similares, -o más propiamente la efectividad de las órdenes cursadas- no coincidan con el de su consumación.

En casos como el presente, en consonancia con un reiterado criterio jurisprudencial, (asumido también repetidamente por este Tribunal), desde la sentencia 769/2014 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, - ratificada por las posteriores SS 489/2015, de 16 septiembre y 401/2017 de 27 junio- que ha venido a reexaminar el estado de la cuestión, se insiste con cita de la anterior reseñada que " no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art 1301 del Código Civil con la perfección del mismo " y tras sostener que "En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento.", sentó como doctrina que " Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo" Para concluir que el momento de tal consumación o, en expresión textual "El día inicial del plazo del ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error. " Este criterio ha sido complementado por la Sentencia del Pleno 89/2018 de 19 febrero , que -aunque referido a un contrato de permuta financiera de tipos de interés es extrapolable a la adquisición de obligaciones subordinadas-, mantiene que de tal doctrina sentada " no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

[...]En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (...) En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. " Trasladada esta doctrina al presente pleito, el contrato surge con la orden de adquisición de 225 títulos de Bonos Popular Capital Conv. V 2013 por importe nominal de 225.000 € efectuada por Don Serafin según el documento núm. 2 de la demanda, el 2 de octubre de 2009, haciéndose efectiva la operación el 23 de octubre siguiente, a tenor de la información fiscal facilitada por el banco también adjuntada, que fueron canjeados con fecha 8 de mayo de 2012 por otros 225 títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles II/2012 de igual importe, como resulta del documento núm. 6 acompañado a la demanda, habiendo percibido en uno y otro caso los intereses reflejados en la documentación remitida por la demandada a Don Serafin a efectos tributarios. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia antes reseñada, la consumación del contrato no se produce sino cuando el 25 de noviembre de 2015, tiene lugar el vencimiento de la emisión, los bonos dejan de generar los réditos propios de la inversión y no se produce la amortización y reintegro del efectivo invertido, sino la recepción a cambio de 12.776 acciones ordinarias de nueva emisión con un valor nominal de 41.087,61 €; fecha, asimismo a partir de la cual el cliente pudo tomar conocimiento de la pérdida real de la inversión, que le permitió comprender los riesgos del instrumento financiero concertado y percatarse del supuesto error sufrido al contratar, por la deficiente información precontractual ofrecida por la entidad bancaria, y que constituye el dies a quo para el cómputo del plazo legal de caducidad; por lo que al tiempo de interponerse la demanda iniciadora de este proceso, mediante su presentación ante la Oficina de Registro y Reparto el 25 de enero de 2017 la acción de anulación no estaba caducada. Procede, en consecuencia, el rechazo del recurso por tal causa.



SEXTO.- La tercera alegación de la entidad bancaria se basa en el error en la valoración de la prueba en que incide la sentencia recurrida en relación con el adecuado cumplimiento del deber de diligencia e información que le incumbía mediante la entrega de la documentación legal exigible, y en la inexistencia de error en el consentimiento prestado por Don Serafin en la contratación de los productos adquiridos ante su perfil y experiencia inversora; si bien no se cuestiona en esta alzada que el servicio prestado al cliente fuera de asesoramiento financiero.

En esta materia, resulta de aplicación por razón de vigencia temporal al supuesto que se enjuicia ante la adquisición de los primeros bonos en octubre de 2009, la normativa comunitaria MiFID contenida en la Directiva 2004/39/CE que regula los deberes concretos de información por parte de las empresas de servicios financieros, objeto de trasposición a nuestro Ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre incorporando la actual redacción de diversos preceptos de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores Así, si el art 79 LMV exige a las entidades que prestan servicios de inversión diligencia y trasparencia en su actuación en interés de sus clientes , '... cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.', el art 79 bis les impone la obligación de mantener adecuadamente informados en todo momento a estos clientes, información que no solo ha de ser 'imparcial, clara y no engañosa,' ( ordinal 2) sino que además ha de ser adecuada al cliente de modo que le permita '... comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de producto financiero que se ofrece, pudiendo por tanto tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa..' Este precepto se complementa en su desarrollo reglamentario con lo establecido en el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, cuyo art 64 viene a exigir a la entidad que en su trato con el cliente y dependiendo de su conceptuación como minorista o profesional , explique de forma detallada las características del producto financiero que se ofrezca o demande y los riesgos inherentes a su contratación para que la decisión de inversión por parte del cliente pueda ser fundada.

El deber de información exige también que la entidad de inversión valore los conocimientos y experiencia en el ámbito financiero del cliente, a efectos de cerciorarse si posee capacidad para comprender las características de un concreto producto de inversión y los riesgos que lleva aparejados; esto es, en definitiva, si es adecuado para el cliente y a tal fin el art 79 bis .7 LMV que reproduce el art 19.5 de la Directiva 2004/39/ CE , exige la elaboración de un test de conveniencia.

En relación con el asesoramiento financiero, su contenido viene sancionado legalmente en el art 63 .1.g) de la Ley de Mercado de Valores , reproduciendo el concepto acogido por el art 19.4 de la Directiva antedicha, que describe este servicio tanto desde una perspectiva positiva de lo que se entiende por asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', como desde un punto de vista negativo o excluyente 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizado que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros', que 'tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

La labor de asesoramiento exige de la entidad que presta el servicio, recabar información específica sobre el cliente mediante la realización de un test de idoneidad que ha de abarcar no sólo los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto que se pretenda contratar, -equivalente al test de conveniencia- sino que ha de ampliarse a la ' situación financiera y los objetivos de inversión de aquél ( el cliente), con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros que más le convengan' -art 76 bis.6 LMV- Y en la delimitación de ambos conceptos la STS de 20 de enero de 2014 acogiendo la Jurisprudencia comunitaria (STJUE de 30 de mayo de 2013) sostiene que "... la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" En el supuesto sometido a consideración de este Tribunal, y en contraposición a la imagen de avezado inversor sostenida por la demandada, ha quedado acreditado que el demandante que contaba 67 años al tiempo de contratar los primeros bonos y cuya actividad laboral o empresarial ha girado según sus manifestaciones y el informe sobre su vida laboral, en torno a la gestión de un taller de piedra artificial y un almacén de materiales de construcción, careciendo de formación y experiencia financiera y bancaria como se infiere del propio test de conveniencia que le fue realizado por la entidad en época no determinada al no venir fechado (Documento 11 del escrito de contestación) y cuya actividad inversora se limitaba a deuda del estado, a fondos de inversión y acciones, resulta inconcebible que con tales antecedentes, pudiera demandar motu proprio un producto complejo de alto riesgo -calificado así en el folleto informativo de la emisión de los valores objeto de canje- y no publicitado, como el de la deuda subordinada sino que, por el contrario, la decisión de su compra debió obedecer en exclusiva a la concreta y directa recomendación del personal del banco y a la confianza depositada en la entidad a la que había entregado la custodia de sus ahorros, siendo de destacar al respecto la ambigüedad y falta de concreción del contenido de la testifical del director de la sucursal que comercializó los bonos Don Abelardo , cuyas repuestas carentes del exigible detalle, se limitaron a reiterar el conocimiento por el cliente de las características y riesgos del producto, adquirido a través de las conversaciones entre ambos, sin aportar mayor precisión sobre su naturaleza y la forma en que le fue facilitada la información por la institución financiera y aun cuando de su testimonio no se evidenció una percepción clara de los riesgos inherentes a estos valores, ni del concepto de producto complejo que los define, admitiendo no haber indagado en el perfil inversor del adquirente.

De lo anterior se colige que la tarea llevada a cabo por la entidad en relación con la suscripción tales obligaciones subordinadas constituyó un auténtico asesoramiento financiero en el sentido legal antes definido, no siendo obstáculo para esta conceptuación la falta de reflejo documental, habida cuenta además del principio de libertad de forma consagrado en el art 1278 del Código Civil , ni así tampoco la ausencia de una remuneración específica que el banco debiera percibir por su actuación asesora, por cuanto que el beneficio para la entidad devendría de la captación de fondos derivados de la operación.

Y partiendo de esta actividad asesora en cuanto a recomendación personal y directa de este producto financiero como adecuado al perfil inversor de la demandante, queda constatado el incumplimiento por Banco Popular de las obligaciones que le competen a tenor del art 79 bis 6 LMV y art 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que presten servicios de inversión , al omitir la realización del test de idoneidad sobre la situación financiera y los objetivos de inversión perseguidos por el cliente con la finalidad de conocer, junto a su capacidad para comprender la dinámica y su experiencia en relación con un producto de inversión concreto, la situación financiera (recursos económicos, patrimonio etc) y los objetivos de inversión (especialmente respecto de la asunción de riesgos o pérdida de la inversión) para que la operación pudiera ser recomendada o desaconsejada.

En este sentido, la defensa de la recurrente respecto del cumplimiento de su obligación de informar a la actora con entrega de la documentación exigible y la realización del test de conveniencia (que se aporta como Documento núm. 11 con la contestación a la demanda) pierden su eficacia si se analiza el contenido de los citados documentos: En primer término, no consta que se haya cumplido con el deber de clasificación del cliente que exige el art 78 bis.1 LMV, pues la catalogación como minorista o profesional no aparece practicada al demandante y en consecuencia no ha quedado demostrado por la entidad bancaria. No obstante lo anterior, no es cuestionable la condición de cliente minorista de Don Serafin a tenor del ordinal 4 del artículo 78 bis citado, por no concurrir en él ninguno de los presupuestos legalmente previstos para su catalogación como cliente profesional.

Sin embargo, esta catalogación como sujeto de máxima protección, no guarda correlación lógica con el escueto formulario integrado únicamente por seis cuestiones, ninguna referida al producto concreto objeto del presente proceso empleado en el test de conveniencia que se le efectúa en el que -además- las opciones elegidas aparecen impresas del mismo modo que el resto del cuestionario, -lo que prima facie excluye una lectura personal anterior a la consignación de las respuestas-, sin consignarse tampoco la fecha de su elaboración, resultando inaudito que este cuestionario cuya finalidad no es otra que la de evaluar los conocimientos que el cliente posee en el ámbito financiero para valorar si tiene capacidad para comprender las características y riesgos que lleva aparejados el producto ofertado, no le fuera realizado al serle ofrecida la suscripción de deuda subordinada adquirida en octubre de 2009, ante las dificultades de comprensión de este producto para las personas no versadas en materia financiera.

Queda evidenciado que el test de conveniencia realizado deviene de todo punto insuficiente para cumplir con los exigencias impuestas por el art 79 bis,7 LMV a Banco Popular de conocer con la suficiente antelación la capacidad y experiencia del cliente en relación con los bonos subordinados, para poder asegurarse que comprende los riesgos inherentes al producto en la medida a que viene obligado por los arts 73 y 74 del Real Decreto 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, para evaluar la conveniencia de la inversión.

En particular, en lo atinente a la información sobre conocimiento y experiencia del cliente el art 74 del Real Decreto mencionado exige incluir, como datos relevantes '...a) los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente b) la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y período durante el que se haya realizado c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes...'.

Materias que no aparecen clarificadas en el cuestionario a que fue sometido del que se infiere no obstante la inexperiencia inversora al estar limitada su cartera a valores seguros tales como deuda del Estado y otros no complejos (fondos de inversión, acciones o Renta fija) y consignarse en el documento que sus fuentes de información en esta materia provienen del personal asesor de las entidades financieras.

Ha de destacarse asimismo que entre el elenco de documentos en los que la apelante trata de justificar la adecuada información dada al cliente, incide en la entrega al cliente -que niega en la demanda, aunque su rúbrica en fecha 2 de octubre de 2009 aparece al pie del documento- de un Resumen Explicativo de Condiciones de la Emisión de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones I/2009 (documento núm. 12 de la contestación), sobre las características de la inversión, en el que se utilizan términos y expresiones poco asequibles al ciudadano medio no versado en materia financiera, incluido el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad de los ejercicios 2007 y 2008, cuya lectura solo podría ilustrar a quien poseyera específicos conocimientos económicos y contables.

Como síntesis de lo anteriormente analizado, se aprecian notables deficiencias en la obligación del banco de informar a su cliente con términos claros y accesibles a su entendimiento que la inversión a realizar en octubre de 2009 en deuda subordinada, constituía un producto complejo y de alto riesgo, en modo alguno conveniente al perfil inversor del ahora apelado y en la recomendación específica de este producto, sin incidir de forma adecuada en los riesgos de pérdida del numerario invertido, en la posibilidad cierta de no percibir rendimientos si la entidad no obtenía beneficios, en su amortización mediante la obligatoria suscripción de acciones a discrecionalidad del banco a un precio prefijado, así como en la no recuperación a la fecha de vencimiento del numerario invertido, sino en participaciones accionariales sujetas a las oscilaciones del mercado bursátil cuya depreciación se asumía en exclusiva por el suscriptor. En definitiva, que no era un producto apropiado para el demandante.

Además, habida cuenta de su labor asesora en los términos en que quedó fijada al comienzo de este apartado, la entidad bancaria incumplió de forma notoria la obligación legal que le viene impuesta por el art 79 bis.6 LMV de obtener la información sobre el cliente que debía proporcionarle la realización del test de idoneidad a fin de que la operación pudiera ser recomendada o desaconsejada.

Tras el análisis efectuado, hemos de considerar que el Juez de primer grado efectúa un examen de los documentos probatorios aportados por ambos litigantes, que interpreta de modo lógico, distribuyendo de forma adecuada la carga de probar que compete a cada parte procesal, lo que lleva a la conclusión de que la valoración que realiza del elenco probatorio obrante en autos se ajusta a las reglas de la sana crítica ( art316.2 y 376 LEC ) y no resulta en absoluto irracional o ilógica ( art 218.2 LEC ), sino que ha de ser compartida en esta instancia.

SÉPTIMO.- Por último, en orden al perfil inversor presentado por Don Serafin evocado por el recurrente a fin de desvirtuar el error en el consentimiento negocial, no cabe cuestionar en el proceso ni su configuración como cliente minorista y por ello sujeto de máxima protección, ni así tampoco su condición de jubilado y su trayectoria laboral como titular de una pequeña empresa ajena al mundo financiero y su falta de preparación en este ámbito, que queda constatado, más allá de sus propias declaraciones, a través de la documentación aportada por la demandada y el contenido del test de conveniencia adjuntado, en el que consta que sus conocimientos en materia inversora provenían de los asesores de las entidades financieras y así como la adquisición de productos de escasa complejidad económica.

Por tanto, ni las manifestaciones del testigo Don Abelardo antes analizadas, (dejando al margen de la su posible parcialidad dada su intervención en los hechos como empleado de la demandada), ni el contenido de la documentación facilitada a la actora, reducida a las órdenes de suscripción y el tríptico resumen del folleto emitido con ocasión de la oferta de deuda emitida en 2009, sin constancia de su entrega con suficiente antelación a la orden de compra, permiten concluir que el producto contratado era idóneo para el perfil inversor del actor, por cuanto que la comercialización por el personal del banco de otros instrumentos bancarios complejos de la propia entidad colocados al demandante con posterioridad a la suscripción de la deuda subordinada que nos ocupa, según el listado de la cartera de valores que se acompañó como documento núm.9 a la contestación a la demanda, no son demostrativos de los conocimientos económicos financieros precisos que permitieran inferir la adecuada comprensión por Don Serafin del contenido y riesgos del producto al que iban destinados sus ahorros sino que, en todo caso, abundaría en la acreditación de la indiscriminada comercialización de instrumentos complejos y de riesgo elevado, sin ponderación de la falta de idoneidad del producto para el tipo de inversor como reconoce de facto el testigo deponente al admitir su ignorancia sobre el perfil inversor del cliente al que iba destinado su actividad comercializadora.

La prueba obrante en las actuaciones no permite considerar que la entidad demandada cumpliese con el deber legal de información y asesoramiento que le es exigible toda vez que además, el conocimiento del significado de la deuda subordinada necesariamente convertible no depende de mera lectura de los documentos contractuales o precontractuales, sino del entendimiento que pudiera haberse derivado en su conjunto de ello. Esta omisión del deber de informar de forma clara y comprensible sobre las características del producto, y en especial de los riesgos aparejados a su contratación, no se subsana con la entrega de documentación de difícil comprensión para el ciudadano medio no versado en materia bancaria o la dación de explicaciones incompletas, sino que resulta esencial, como se ha adelantado, que el producto sea adecuado a las intenciones inversoras y expectativas del cliente y compatible con su capacidad económica para asumir los riesgos derivados de la contratación, que han de quedar constatados a través del omitido test de idoneidad.

En este sentido, ya hemos argüido ut supra que el hecho de haber suscrito el demandante otros productos financieros supuestamente similares al cuestionado en los presentes autos, no dispensa al banco de su obligación de informarle conforme a ley, ni de recomendarle instrumentos según su perfil real; y tampoco presuponía que el actor tuviera un conocimiento pleno de tales productos, ni le aportaba una comprensión instintiva y global del nuevo instrumento bancario que iban a contratar.

Todo lo anterior lleva a presumir, en consonancia con lo razonado en la sentencia cuya confirmación en esta alzada se impone, que la ahora apelada prestó un consentimiento negocial viciado al desconocer aspectos esenciales del contrato, determinantes de su anulación ( artículos 1.265 y 1.300 del Código Civil ), con los efectos restitutorios previstos en el artículo 1.303 del mismo cuerpo legal .

OCTAVO.- La desestimación íntegra del recurso planteado, determina la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada ( art 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la parte demandada, BANCO POPULAR, S.A. contra la sentencia de fecha seis de julio de dos mil diecisiete, dictada en las actuaciones de juicio ordinario seguido con el número 94/2017 en el Juzgado de Primera Instancia número ochenta y seis de Madrid, Confirmamos en su integridad dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.