Sentencia CIVIL Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1663/2017 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.1-2016/0005570
Recurso de Apelación 1663/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 21/2016
APELANTE: Dña. Felisa
PROCURADORA: Dña. NURIA GALA ROS
APELADO: D. Carlos Francisco
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
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En Madrid, a 18 de marzo de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 21/2016 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº
1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Felisa , representada por la Procuradora doña Nuria Gala Ros.
De la otra, como apelado, don Carlos Francisco , que se haya en situación de rebeldía procesal.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de abril de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y que desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas instada por el procurador Sr. Mandomingo Herrero en nombre y representación de Dª. Felisa contra D. Carlos Francisco , en situación procesal de rebeldía y lo anterior sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Felisa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante como motivo central del recurso su disconformidad con los términos de la sentencia impugnada, al no habérsele atribuido la guarda y custodia del hijo menor de edad y fijado las medidas consecuentes.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente recurso.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013 , que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016 ).

En este sentido, debe tenerse presente que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine , del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC , en absoluto supone una derogación al principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las consecuencias del divorcio de los litigantes, sólo y exclusivamente pueden ser modificadas cuando se pruebe, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo en suma toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración.

Y aunque en casos como el presente, el cambio coyuntural se hace residir en las nuevas necesidades intrínsecas del menor enmarcadas en el principio de preeminencia de su interés, y no en otras cuitas procesales que, de conformidad al dictado del artículo 90.3 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo desarrolla (por todas, la sentencia 251/2016, de 13 de abril ), han quedado atenuadas en materia de guarda y custodia, no es menos cierto que en el asunto que se somete a nuestra consideración no se ha evidenciado que el beneficio filial pase precisamente por adoptar las medidas que se pretenden, y ello por las razones que sin ánimo de apurar todas las que el caso sugiere a esta Sala se recogen a continuación: en primer lugar, porque se desconoce absolutamente el grado de interrelación que actualmente pueda existir entre madre e hijo, al no haberse practicado prueba pericial psicosocial o diligencia de exploración alguna; en segundo lugar, porque queda constancia cierta en autos del histórico rechazo del menor hacia la madre, como se desprende, no sólo del dictado de la sentencia de divorcio, sino también de los informes sociales posteriores que encuentran eco en la resolución judicial recurrida, lo que no puede obviarse como dato objetivo con independencia de cuál sea la causa; en tercer lugar, porque está acreditado a través de los informes médicos aportados a las actuaciones y del propio interrogatorio en juicio de la actora, que ésta sigue acudiendo al centro de salud mental y sufriendo estados de ansiedad, también con independencia de cuál sea su origen; en cuarto lugar, porque la condena penal del padre por lesiones en el ámbito familiar no conlleva, como parece desprenderse del escrito impugnativo, el traslado automático de custodia a favor de la madre, ya que la ley no determina dicho efecto (el artículo 92.7 del CC impide en estos casos la guarda conjunta, pero no la exclusiva) y no ha quedado acreditado en modo alguno, según venimos razonando, que el interés del menor lo exija (el artículo 90.3 hace referencia a que así lo aconsejen las nuevas necesidades del hijo); y en quinto lugar, porque la supuesta residencia de Rayan con su progenitor en Marruecos y todo lo que ello implica, tampoco es determinante de un cambio automático de custodia, pues de nuevo hace falta acreditar que el beneficio del niño, en relación con la situación de su progenitora e interacción mutua, así lo requiera, lo que desde luego no ha quedado constatado debidamente en estos autos, por mucho que la demandante en su interrogatorio judicial se limite a manifestar que 'está capacitada para tener la custodia de su hijo' y que éste 'le ha cogido mucho cariño'.

El propio Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en el presente procedimiento, esto es, en salvaguarda del interés del menor, se ha opuesto al recurso de apelación presentado.

Por otro lado, la situación de rebeldía procesal del padre no aboca necesariamente a tenerle por confeso respecto de las preguntas que se aportaron como interrogatorio de parte ( artículos 304 y 440.1 de la LEC ), pues con independencia de tratarse de una facultad discrecional de la Juzgadora de instancia, quien así lo hizo ver en el acto del juicio ('podrá' y 'podrán', dicen respectivamente ambos preceptos), lo cierto es que la actora, conociendo, como ha venido afirmando constantemente a lo largo de este procedimiento, que el demandado residía en Marruecos, e incluso su domicilio allí, no ha instado para su citación la correspondiente comisión rogatoria al efecto, determinando que dicha citación se haya tenido que practicar por edictos con todas sus consecuencias jurídicas.

Por último, en cuanto a la prueba solicitada en alzada ya resolvió esta Sala su inadmisión mediante auto, que fue objeto del recurso de reposición a su vez desestimado.



SEGUNDO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don Víctor Enrique Mardomingo Herrero, en nombre y representación de doña Felisa , contra la sentencia de fecha veintisiete de abril de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de DIRECCION000 bajo el cardinal 21/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1663 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe