Sentencia CIVIL Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 86/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000247/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D.JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 28 de junio del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000086/2019 , derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0000308/2018 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 ;
siendo parte apelante , D/Dª Lorena , representado/a por el Procurador D/Dª FRANCISCO JAVIER SANZ
ROMERO y asistido/a por el Letrado D/Dª VÍCTOR COLAS GIL; parte apelada , D/Dª Jesús Carlos ,
representado/a por el Procurador D/Dª JUAN JOSE GARCIA GAYARRE y asistido/a por el Letrado D/Dª
ÁLVARO DE LASALA LOBERA.Habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL y en cuyos autos en
fecha 3-01-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido desestimar íntegramente la demanda presentada por Dª Lorena frente a D. Jesús Carlos , y en consecuencia, declaro no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos solicitada por Dª Lorena . Condeno a Dª Lorena a pagar las costas causadas en esta instancia'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documento por la parte apelada se dictó Auto de esta Sala de fecha 27-2-2019 acordando su unión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 24-06-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia de fecha 3/01/2019 dictada en las presente actuaciones de modificación de medidas definitivas, y que desestima íntegramente la pretensión de la parte actora, a quien se imponen las costas procesales causadas, se interpone por ésta el presente recurso de apelación reiterando la misma pretensión sostenida en su demanda, que se incremente hasta los 400 euros el importe dela pensión por alimentos a satisfacer por el progenitor, y manteniendo los mismos argumentos ya expuestos en la demanda.

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada se oponen a dicha pretensión y solicitan el recibimiento del pleito a prueba.



SEGUNDO.- El argumento, único, que maneja la recurrente para solicitar la estimación de su pretensión (que se eleve a 400 euros/mes el importe de la pensión por alimentos que el progenitor debe abonar en favor del hijo común, y que actualmente, tras su revaloración asciende a 282'43 euros) es el de que se ha producido una variación, a peor, en su capacidad económica tras dictarse en fecha 13/09/2017 la sentencia de apelación que fija la citada pensión en 275 euros/mes, a la par que se ha producido una mejoría en la del progenitor al disponer el mismo de una nómina estable.

Pues bien, tras revisar la totalidad de la prueba practicada en las actuaciones hay que concluir, con la juzgadora de instancia, que no concurren los requisitos exigidos por doctrina y jurisprudencia para entender producidas las causas o circunstancias relevantes de las que habla el art. 79.5 del CDFA, a saber, que se trate de una alteración importante, que sea permanente y duradera, que no haya sido buscada voluntariamente, que sea un hecho nuevo no previsto al dictarse la sentencia, y, por último, que sea probada. Y esta prueba corresponde a la parte que plantea dicha modificación, es decir, a la actora, de acuerdo con lo establecido en el art. 217 de la LEC , y todo ello por los motivos siguientes: -En primer lugar, porque los ingresos actuales del demandado, con nóminas de 1.306'26 euros en el año 2018, no son muy superiores a los que se tuvieron y en cuenta en el momento de fijarse la pensión alimenticia (entre 1.050 y 1.200 euros/mes); el hecho que se le haya reconocido al mismo un crédito en el procedimiento de liquidación del régimen consorcial, resultando de ello una deuda de Doña Lorena de 68.358'08 euros, no es una circunstancia novedosa puesto que el citado crédito ya era conocido por las partes en el momento de establecerse la formación de inventario por sentencia de 25/05/2015 , y por tanto en el proceso de divorcio, aunque la determinación de la cantidad exacta fuese posterior ( sentencia 29/11/2017 ).

-En segundo lugar, porque, con independencia del motivo, los gastos del hijo común se han reducido al no hacer uso del servicio de comedor escolar, percibiendo la recurrente una pequeña cantidad, 24.25 euros/ mes, como ayuda por el citado hijo.

-En tercer lugar, porque mientras que la recurrente no paga cantidad alguna en concepto de gastos de vivienda o hipoteca (vive en casa de un familiar) el otro progenitor está abonando un alquiler de 400 euros/mes.

-Y en cuarto y último lugar porque el embargo que se ha trabado sobre sus bienes obedece al impago de la cantidad establecida en las operaciones particionales de liquidación, luego era una consecuencia previsible y que ha sido buscada voluntariamente al no haber satisfecho dicha suma. Además, y respecto a este embargo, debe señalarse que, según consta acreditado mediante certificación de la empresa donde la misma presta sus servicios, no es posible seguir practicando el embargo de sueldos y salarios que se estaba llevado a cabo debido a la subida del salario mínimo interprofesional a partir de enero de 2019, por lo que percibe su sueldo íntegro, y en cuanto al embargo de las rentas generadas por las tres fincas rústicas de su propiedad, hay que indicar que todavía no se ha podido llevar a cabo dicho embargo puesto que las correspondientes al año 2018 fueron percibida íntegramente por la misma. Asimismo, consta la existencia de dos fondos de inversión a nombre de la recurrente en Bantierra y de varios depósitos a plazos.



TERCERO.- En definitiva, y partiendo de todos estos datos y circunstancias, no se aprecia la variación o cambio sustancial de circunstancias exigido por la jurisprudencia para justificar la modificación de las medidas adoptadas judicialmente en su momento, toda vez que siendo la finalidad perseguida por el legislador al exigir la concurrencia de dichas causas o circunstancias relevantes el evitar un 'rosario' de pleitos al socaire de cualquier tipo de variación, siquiera mínimo, de las circunstancias económicas de alguna de las partes, hay que concluir que no concurre el supuesto contemplado en el mencionado art. 79.5 del CDFA para estimar el incremento de la pensión alimenticia solicitada.



CUARTO.- Sí que debe, por el contrario, estimarse el recurso en lo que se refiere a la imposición de costas que efectúa la sentencia de instancia, pues dada la naturaleza de la cuestión debatida, un aspecto de orden público con un tema que afecta a un menor, y existiendo seria dudas de hecho en torno al tema, procede no hacer condena en costas en la primera instancia, y tampoco en esta segunda ( arts. 394.1 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Lorena frente a la sentencia de fecha 3/01/2019 dictada en las presentes actuaciones, la cual se confirma íntegramente, sin hacer condena en costas en ninguna de las instancias.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.