Sentencia CIVIL Nº 247/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 473/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 473/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03066-41-1-2017-0003700

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000473/2019-

Dimana del Nº 000839/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ELDA

Apelante/s:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/es: SILVIA PASTOR BERENGUER

Letrado/s:

Apelado/s: Estibaliz

Procurador/es : EMILIO RICO PEREZ

Letrado/s: ROBERTO GIL VERA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a nueve de julio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000247/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandado BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Sra. PASTOR BERENGUER, SILVIA , frente a la parte apelada Dª Estibaliz, representada por el Procurador Sr. RICO PEREZ, EMILIO y asistida por el Ldo. Sr. GIL VERA, ROBERTO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ELDA, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ELDA, en los autos de juicio se dictó en fecha 27-03-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTELA DEMANDA formulada Estibaliz contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDADde la adquisición de participaciones preferentes de 25/8/09 y todos las operaciones posteriores derivadas, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al abono de esos 95.000 euros, reducidos en los rendimientos que se determinen en ejecución de sentencia, y con el interés legal desde la fecha de la suscripción, con devolución recíproca de los títulos suscrito.

Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO SANTANDER S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000473/2019 señalándose para votación y fallo el día 8-07-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en la demanda por Dª. Estibaliz, una acción de nulidad de la inversión contratada con el Banco Popular consistente en Participaciones Preferentes Popular CAP-D TV 09 PP, serie D, por importe de 95.000 euros el dia 25 de agosto de 2009, siendo posteriormente canjeadas, el 27 de marzo de 2012, por Bonos Subordinados OB, CONV, V4-18, y finalmente conertida en acciones del mismo banco el dia 27 de enero de 2014, mediante la Oferta de Recompra y suscripción. La sentencia de instancia estima la demanda por no haber cumplido la entidad emisora el deber de información propio de los servicios de inversión, tanto por su naturaleza específica, como por la información que pueda haberse dado en cada caso.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandada alegando la incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad que fija el inicio de dicho plazo en el momento de consumación y finalización del contrato; inexistencia de error o vicio en el consentimiento, al haberse cumplido con todas las obligaciones de información por parte de la entidad solicitando finalmente la libre absolución de cualquier pronunciamiento.

SEGUNDO.-El primero de los motivos no puede prosperar; el mismo se formula en el entendimiento de que el dies a quo del que debe partirse para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad es el de la fecha del canje o conversión de las participaciones preferentes por los bonos subordinados y el posterioir canje por acciones, lo que sucedió en fecha 6 de enero de 2014; fecha ésta en que la parte entiende se produjo el vencimiento o finalización del contrato, siendo que, por ello, considera que cuando se presentó la demanda, el 2 de octubre de 2017, la referida acción no habría caducado.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2018 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301 CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' y señala esta última resolución citada '...el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Atendiendo a la doctrina expuesta y aunque en el caso que nos ocupa la consumación del contrato se produjo en el momento del canje de los bonos por las acciones -en fecha 27 de enero de 2014-, la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad no puede fijarse antes del momento en que la demandante se percató del fracaso de su inversión, siendo que ese momento sólo puede fijarse cuando las acciones descendieron en su cotización de tal forma que la inversión se arruinó. En cualquier caso, si entendemos que el plazo debe computarse desde el momento en que se produjo la conversión ya citada, el mismo no podría iniciarse hasta que tal canje constara comunicado a la demandante, lo que se produjo mediante el envío del extracto de fecha 9 de junio de 2017 (documento nº 21 de la demanda), sin que la parte recurrente haya acreditado que se notificara antes. Por lo que en cualquiera de los escenarios antes expuestos, es lo cierto que la acción se ejercitó en tiempo hábil para formularla.

TERCERO.-Alega la recurrente en el segundo de los motivos, con el que pretende la revocación del pronunciamiento estimatorio de la acción de nulidad 0 anulabilidad, que su relación con la contraria se encuadró en el marco de la recepción y transmisión de órdenes, que no de asesoramiento, afirmando, además, que el suministro de información por su parte fue el adecuado a la vista de la documentación entregada a la demandante, tanto al adquirir las participaciones preferentes como a la fecha del canje de éstas por bonos subordinados y se encontraba familiarizada con los mismos.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en el citado motivo, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, a la cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto, en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente- , el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores, modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' (apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; no cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a una clientes en concreto y posible inversora que había mantenrido relacions continuadas con el banco adquiriendo previametne solo productos de renta fija y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes y, luego, su canje por bonos), lo que hizo que la demandante, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que era cliente desde hacía tiempo, no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito y el hecho de que no se le hiciera a los clientes el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores, no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos.

En el presente caso y pese a lo que mantuvo la demandada en su escrito de contestación no consta que se le haya efectuado a la demandante, test alguno a los efectos de evaluar sus conocimientos financieros. Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues la demandante fue debidamente informada y como prueba de ello alude a los documentos que dice le fueron entregados a la demandante (las Órdenes de Valores -tanto de la suscripción de las Participaciones Preferentes como la de canje de éstas por los Bonos Subordinados-, el Tríptico resumen del folleto de ambas emisiones y la información sobre la naturaleza y riesgos de los Bonos). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por el Juzgador de instancia.

La complejidad del producto requiere que a la cliente se le hubiere proporcionado una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para ella y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los trípticos resumen de los folletos y los documentos antes referidos en los que asegura haber sido informada y de contratar el producto (en este caso los bonos) por cuenta propia y de manera libre pese a los riesgos explicados; desde luego que ello se contradice con lo mantenido al respecto en el acto del juicio por parte de la demandante, quien puso de manifiesto que el producto, tanto al inicio como en el momento del canje, se le presentó como un depósito seguro y con posibilidad de recuperar el total de la inversión en cuanto fuera solicitado. La mera suscripción de los documentos obrantes en las actuaciones, en modo alguno puede implicar conocimiento del producto contratado y la ausencia del error en el consentimiento como pretende la recurrente; se trata de documentos complejos destinados a unas personas no habituadas a la terminología financiera y con un perfil claramente minorista, siendo que la demandada debería haber acreditado, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, como ha quedado expuesto.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil, que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266, que dispone 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de personas inversoras minoristas y carentes de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes y los bonos subordinados son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y sus posteriores conversiones o canjes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (seguro y con devolución garantizada), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo y sin explicación alguna al respecto, quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a la demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico' ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009, 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010).

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que, en esta alzada, se cambien las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad del contrato objeto de la litis (ordenes de suscripción y canje), siendo que tampoco el hecho de que la demandante tuviera otros productos contratados con la demandada con anterioirdad en renta fija pueda significar conocimiento alguno por su parte en materia financiera; se desconoce las características de los mismos y la forma en que fueron contratados, por no ser objeto de la litis (por la contratación de alguno -obligaciones subordinadas- consta en autos que también se ha formulado demanda contra la ahora demandada y respecto de otros - alguno de los fondos que se mencionan- aparece en el nombre que los califica que son garantizados-), por todo lo cual no procede sino rechazar el motivo examinado.

Desestimado el motivo anterior, no procede el examen los demás motivos del rescurso, con los que se pretende justificar la 'Inexistencia de incumplimiento contractual' y la 'Inexistencia de responsabilidad civil' de la demandada, dado que al haber sido estimada la nulidad solicitada con carácter principal, la petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte del Juzgador de instancia.

CUARTO.-Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto con la imposición de costas prevista en los arts. 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por banco Popular SA (hoy Banco de Santander SA), representado por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elda, con fecha 27/03/2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.