Sentencia CIVIL Nº 247/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 104/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20160000576

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 104/2019

Asunto: 100127/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 597/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C4

S E N T E N C I A nº 247/2020

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En Almería, a catorce de abril de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 104/2019, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número 597/2016, por actos de competencia desleal por actos de denigración.

Es parte apelante D. Porfirio, representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS SOLER MECA y asistido por el letrado D. LUIS DURÁN PUIG.

Es parte apelada SECTOROIL SL, representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL ROSARIO SILVA MUÑOZ y asistida por letrado D. JUAN ANTONIO GARCÍA PARRILLA.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-La representación procesal de Sectoroil SL presentó demanda contra D. Porfirio, en ejercicio de acción de competencia desleal, prohibición de ejercicio futuro de manifestaciones similares, publicación de la sentencia en diarios y costas.

3.-Alegaba que es titular en activo de una gasolinera, y el demandado es también un empresario del ramo del mismo sector, que preside una asociación empresarial del mismo de la que no forma parte por sí. En determinados medios públicos, el demandado calificó su estación de servicio como 'desatendida, sin personal, ilegal, cercena los derechos de las pesonas con discapacidad, no da atención personalizada, incumple los derechos de los consumidores, peligrosa'. Consideraba que estas afirmaciones no eran ciertas, por lo que consideraba que eran hechas dentro del mercado, contrarias a la mala fe y eran denigratorias.

3.-Consta oposición de la demandada, alegando, en lo sustancial, falta de acto concurrencial, dado que el demandado actuaba en el ámbito de representación de asociaicones profesionales del sector de hidrocarburos, y veracidad y pertinencia de las informaciones prestadas, según la prueba que aportaba.

4.-Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alemería dictó Sentencia 416/2018, de 31 de octubre, con el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la mercantil Sectoroil SL, representada por la procuradora Dª. María del Rosario Silva Muñoz, contra D. Porfirio, representado por el procurador D. José Luis Soler Meca, y en consecuencia: - Se declara como actos contrarios a la competencia, y por tanto desleales, los realizados por el demandado D. Porfirio, en relación a las manifestaciones que se recogen en el Fundamento de Derecho segundo de esta sentencia que afectan a la Estación de Servicio propiedad de SECTOROIL, S.L, sita en calle Cobre, Sector 20 de Almería. - Se prohíbe al demandado la reiteración futura de estos actos desleales. - Se condena al demandado a la rectificación de las informaciones engañosas realizadas contra SECTOROIL, S.L. mediante la inserción a su costa del fallo de la sentencia en los diarios provinciales 'La Voz de Almería', 'Diario de Almería' e 'Ideal de Almería' durante un día a media página. Se imponen al demandado las costas procesales'.

5.-La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. Hay legitimación pasiva puesto que las manifestaciones se expresaron por un empresario del mismo ramo, y, además, como presidente de la patronal de gasolineras; 2. Las manifestaciones presuntamente denigrantes están documentadas en autos y el demandado no niega haberlas proferido; 3. No se consideran denigrantes las manifestadas ante el Ayuntamiento de Huércal de Almería, dado que están proferidas en el ejercicio propio de sus derechos; 4. las manifestaciones efectuadas en relación con las estaciones de servicio generales, pueden considerarse exactas, pero no las que competen al demandado, dado que ha aportado prueba suficiente de que dispone de trabajadores y no se considera desatendida; 5. No sirve, al efecto, el informe de detectives que aporta la demandada, dado que se refiere a momentos anteriores a la obtención de la licencia de explotación y existen inspecciones que acreditan la atención de la estación de servicios; 6. Las manifestaciones no están hechas en sentido neutro o de mera información, dado que se imputan actos ilegales que pueden perjudicar la posición en el mercado del demandado.

6.-Con traslado al a demandada, presentó recurso de apelación, por los motivos que se dirán en lo sucesivo.

7.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia con desestimación de prueba en esta instancia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-En el primer motivo del recurso, se queja el recurrente de no haber sido admitida la declaración de un ingeniero técnico que podría dar detalles de las características técnicas de la gasolinera encartada en este procedimiento. Se desestima.

2.- Esta Sala ya ha dicho (por todas, Ss. 107/2014, de 6 de mayo, y 10/2015, de 19 de enero) que la denegación de prueba o la no práctica de la admitida no significa que pueda darse la razón a la actora en cuanto al fondo, sino que, o bien pide la nulidad de lo actuado, o bien, conforme a lo dispuesto en los arts. 460 y 464 LEC, el derecho que le asiste a la parte es el de pedir la reproducción de la prueba inadmitida en segunda instancia ( SAP 694/2009 de Madrid -Sección 20-, de 14 diciembre, y AAP 35/2007 de Barcelona -Sección 18-, de 5 febrero).

3.-Venimos considerando que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no es un derecho absoluto, sino que depende de la concurrencia de los presupuestos establecidos para su admisión ( SSTC 147/2002, 70/2002, 165/2001, 96/2000, entre otras). La STS de 12 de marzo de 2014 (ponente Sr. Rafael Sarazá), indica que '(...) la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

4.-El art. 460.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, la ha utilizado el recurrente, y se le dio respuesta por el Auto de 8 de marzo de 2018, al que nos remitimos.

5.-En el siguiente motivo del recurso impugna la recurrente la consideración de acto concurrencial de los actos imputados. La discusión se presenta por la doble condición del demandado como empresario y como director o representante de dos asociaciones profesionales del sector. Para la actora, y para la resolución recurrida, lo primero, la condición de empresario, es sustancial, sin que lo segundo añada algo más o justifique la conducta. El recurrente defiende todo lo contrario y sus alegaciones se desestiman.

6.-Según el art. 2.1 de la Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal, en la redacción dada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.

7.-Para que el acto tenga finalidad concurrencial basta con el acto o el comportamiento sea idóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de una de las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otros operadores económicos que concurren en este mercado. Basta que la conducta tenga una aptitud objetiva para incidir, real o potencialmente en el tráfico económico, con tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se denomina distorsión de la decisión de consumo ( STS 170/2014, de 8 de abril).

8.-Esto significa que la exclusión por este motivo de la deslealtad del acto implicará que estemos ante simples actos de incidencia neutra y limitada al plano meramente contractual,inter partes( SAP de Barcelona, Sección 15, de 28 de noviembre de 2008, Rec 43/2008), siendo irrelevante que el sujeto infractor desarrolle una actividad empresarial que entre en competencia con la sociedad demandante ( STS 59/2019, de 29 de enero).

9.-Por tanto, proferir estas declaraciones en los diarios, con la fotografía de la gasolinera del actor, contra un modo de explotación que supone reducción de costes, no es neutro. Todo lo contrario, es notoriamente invasivo dado que el actor atacaba directamente una forma específica de producción y una estrategia concreta de ventas. Llevará o no razón, pero no se puede decir que tales imputaciones, efectuadas con publicidad, y, por tanto, al mercado, sean precisamente neutras.

10.-En su defensa, el demandado arguye que es empresario del sector, pero su gasolinera o gasolineras se encuentran fuera del radio de acción de la gasolinera de la actora, y las afirmaciones las efectuó en calidad de representante de la organización empresarial de gasolineros. Ninguna de estas afirmaciones elimina lo ya dicho. Como se ha expresado, aun en el supuesto de que no exista relación de efectivos competidores, el acto entra en la órbita objetiva de la LCD.

11.-Y, respecto de lo segundo, la Sala discrepa de la consideración de tal circunstancia como justificativa o neutra. Todo lo contrario a la posición del recurrente, el ser precisamente el representante de una organización empresarial le añade compostura, seriedad y verosimilitud a las expresiones y pueden ser captadas por el mercado como ciertas y causar con más intensidad una modificación del comportamiento de los consumidores.

12.-Lo justo es lo que efectúa la juzgadora: no se toman en cuenta las manifestaciones efectuadas ante órganos administrativos competentes; esto es, puede ser legítima la denuncia que haga el demandado y su asociación ante los órganos administrativos para impedir las licencias de gasolineras al actor, pero si esas mismas consideraciones las lanza, con publicidad, a mercado, pueden llegar a que los consumidores modifiquen su conducta. Sólo con esto, ya estamos ante un acto con finalidad concurrencial.

13.-En el siguiente motivo del recurso, la recurrente insiste en que lo manifestado en los diarios por el demandado fue verdad. El demandado aportó prueba de que tenía trabajadores contratados, y, en cambio, el apelante tacha dicha prueba como inútil, porque, según la normativa aplicable, se necesita una persona contratada para asistencia, más otra para suplencias y correturnos en fines de semana y festivos. En consecuencia, el mero hecho de aportar boletines de cotización laboral e informes de vida laboral no prueba, según la apelante, esa doble cotización.

14.-Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado ( art. 9 de la Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal, no afectado, en lo que aquí interesa, por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, dado que se trata de un ilícito concurrencial que afecta a competidores, y no a las relaciones de éstos con consumidores).

15.-Las expresiones utilizadas están recogidas en la resolución de instancia y su contenido no ha sido impugnada en esta Sala. La recurrente, simplemente, dice que son verdad. Estas manifestaciones son las siguientes, según recoge la juzgadora en la resolución recurrida.

16.-A documento nº 3 de la demanda consta la publicación de manifestaciones del demandado en un medio de comunicación cuyo nombre y fecha no resulta del documento, de cuyo contenido se extracta: 'el fenómeno emergente de las gasolineras desatendidas, conocidas también como low cost o fantasmas porque no hay empleados ha llegado a Almería...' 'el presidente de la Asociación Provincial Porfirio, considera que 'ese tipo de establecimientos sin personal son ilegales, venden más barato pero no pueden prestar servicio, por ejemplo, a un señor en silla de ruedas, ni pueden hacer la prueba de que el combustible adquirido se corresponde con el depositado en el depósito'' ''... lo que no podemos permitir, por competencia desleal y porque se incumplen los derechos del consumidor y el artículo 49 de la constitución son las gasolinera desatendidas''

17.-A documento nº 4 se aporta un artículo que se incluye en el periódico 'Diario de Almería' el día 20/08/2015, que se extracta: 'con esta normativa en la mano, gasolineras como la ubicada en el sector 20 de la capital almeriense (propiedad de la demandante), en la calle Cobre, no se ajustan al texto' 'apunta y recuerda que en la provincia hay en torno a 20 gasolineras de este modelo 'que deberían tener, al menos, una persona expendedora por turno'. Su oposición se basa en tres pilares. Compromete la seguridad; cercena los derechos de las personas con discapacidad; y supone una competencia desleal ante el resto de estaciones de servicio...'

18.-En el documento nº 5 ya de forma general y refiriéndose a las gasolineras desatendidas, asevera en una publicación en la revista 'Estaciones de Servicio' correspondiente a marzo de 2016 respecto de este tipo de gasolineras: 'el riesgo de que se produzca una explosión es muy alto, lo que podría provocar graves daños personales, incluso la pérdida de vidas humanas' '

19.-En el documento nº 6 se incluye una entrevista aparentemente de internet, fechada el 13/09/2016, que se encabeza con una dirección 'http' de 'lavozdealmeria.es', cuyas manifestaciones se extractan: 'peligrosas, ya que 'se han producido varios accidentes graves', ilegales porque 'no garantiza la seguridad', 'no permite (...) interponer una hoja de reclamaciones o solicitar una factura''

20.-A documento nº 7 de la demanda se aportan alegaciones formuladas ante el Ayuntamiento de Huércal de Almería, en referencia a la nueva estación de Servicio que quiere abrir la actora, vuelve a hacer referencia a la condición de desatendida de dicha Estación de Servicio ubicada en la C/ Cobre de del Sector 20. En sentido literal afirma en su alegación cuarta el incumplimiento de normativa laboral y del sector: '....unido al precedente de otra actuación igual en el Sector 20 de Almería por parte de SECTOROIL, S.L, permite presumir que el régimen de funcionamiento de la pretendida nueva gasolinera va a ser de DESATENDIDA,....no está permitido porque afecta a los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, personas con discapacidad...'.

21.-En suma, lo que la demandada dice es que estas gasolineras no tienen personal de ningún tpo: están 'desatendidas'. Como se trata de un hecho negativo, la prueba de la contratación le corresponde a la actora en supuestos no excepcionados ( SSTS 817/2007, de 2 julio y 777/2007, de 27 junio), pero, como hemos dicho en otras ocasiones, el hecho negativo se convierte en mera contradicción alegatoria si la afirmación contraria queda corroborada. Esto es, basta, de acuerdo con el principio de facilidad probatoria, y puesto que hay un desplazamiento de la carga probatoria, con que se aporte un principio de prueba de falsedad del aserto, para que dicha falsedad quede corroborada.

22.-La recurrente invoca el art. 7.7 del Decreto del Gobierno de la Junta de Andalucía 537/2004, de 23 de noviembre, por el que se regulan los derechos de los consumidores y usuarios en las actividades de distribución al por menor y suministro a vehículos de combustibles y carburantes en instalaciones de venta directa al público y las obligaciones de sus titulares, que, según su versión, exige, en estas gasolineras ' low cost', dos trabajadores al unísono.

23.-En cambio, dicho precepto establece: 'si se estableciera el sistema de autoservicio en el horario diurno, deberá haber en el establecimiento, al menos, una persona para atender la solicitud de suministro de combustible que pudiera formular algún cliente cuyas circunstancias personales le impidan o dificulten su realización. Además, existirán próximos a los aparatos surtidores, guantes o dispositivos suministradores de papel especialmente adaptados para este tipo de instalaciones, o productos de naturaleza análoga, de un solo uso, para evitar el contacto directo de los consumidores y usuarios con los medios de distribución, disponiendo de recipientes de recogida para que sean desechados una vez utilizados'.

24.-En ningún caso se exigen dos trabajadores presentes. Ahora, puesto que hay prueba relevante del actor de que tiene trabajadores contratados, ya no le sirve el hecho negativo. La acusación del actor se torna falsa, salvo que acredite lo que afirma, esto es, que cuando llega el usuario a la gasolinera, no hay persona alguna que le atienda al menos para pagar. Nada de esto ha acreditado el demandado-apelante. Aporta un dictamen pericial sobre las características técnicas de la gasolinera y un dictamen jurídico sobre la aplicación acumulativa de la normativa liberalizadora de venta de productos petrolíferos con otra pertinente.

25.-Ambos dictámenes son inútiles por irrelevantes: no tiene interés alguno, para los términos del debate, cuáles son las características técnicas de la gasolinera, o que el Sr. Blas nos diga que la liberalización del sector implica la aplicación cumulativa de otra normativa aplicable, lo cual es obvio. Lo que se constata en este caso es que el sistema ' low cost' de gasolineras tipo 7.7 del Decreto de referencia están permitidas, y el recurrente lanza públicamente sus invectivas contra este sistema bajo una acusación, la de desatención, que se ha acreditado que no es cierta.

26.-En efecto, respecto del requisito de la falsedad del aserto, la STS 627/2010, lo interpreta de forma laxa, dado que no hay que excluir de la órbita del artículo 9 de la Ley 3/1.991 la posibilidad de una veracidad sustancial o relativa de la manifestación de que se trate ni de una inexactitud que resulte inocua para el crédito en el mercado del afectado, como consecuencia de la significación que, en su conjunto, le puedan dar los destinatarios.

27.-Y tanto en contestación como en el recurso pretende el apelante matizar sus palabras. En la prensa habla de 'desatención' total, inexistencia laboral, para, ahora, matizar sus palabras y hablar de una cobertura laboral insuficiente. En cambio, el enjuiciamiento de estas conductas ha de llevarse a cabo con lo acontecido en la realidad extraprocesal, donde el demandado atribuyó al actor una conducta que ha resultado ser falsa, pero, como hemos dicho, incluso con la matización intraprocesal alusiva a insuficiencia laboral no se excluye, cuanto menos, la impertinencia del aserto, porque este tipo de explotación está reglamentada y permitida.

28.-El resto de motivos del recurso no hacen más que insistir en lo ya dicho. Al respecto, debemos de señalar, finalmente, que el informe técnico se limita a constatar que la gasolinera de autos está fuertemente automatizada, lo cual no deja de sorprender dado que se ha acogido al art. 7.7 del Decreto más arriba referenciado. Lo que el perito no confirma es otra de las imputaciones que manifestó el demandado Sr. Porfirio: en estas gasolineras, y, en concreto, en la del actor, se han producido explosiones y presentan mayor grado de riesgo de tal resultado. En suma, otra expresión gratuita sobre lo que al demandada no aporta prueba alguna al respecto, ni general para este tipo de explotación, ni en particular para la de la demandada.

29.-Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, e imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 416/2018, de 31 de octubre, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil de Almería en autos 597/2016 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.