Sentencia CIVIL Nº 247/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 501/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 501/2019 - AUTOS Nº 1260/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO-LEY 57/1968
PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 247/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 501/2019, dimanante de los autos con número
1620/2018. Interpone recurso 'BANCO SANTANDER S.A.', representada por la Procuradora Dª María José
Sánchez León Fernández. Comparecen como apelados D. Cristobal , D. Darío y Dª Joaquina , representados
por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de junio de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'SE ESTIMA LA DEMANDA interpuesta a instancia de DON Cristobal , DOÑA Joaquina y DON Darío frente a la entidad BANCO SANTANDER SA, y en consecuencia:1º. Se condena a la entidad BANCO SANTANDER S.A. a pagar a DON Cristobal Y DOÑA Joaquina la cantidad de TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (33.896 €) de principal, más los intereses al tipo legal del dinero, desde la fecha de su respectivo pago e ingreso hasta su completa devolución.

2º. Se condena a la entidad BANCO SANTANDER S.A. a pagar a DON Darío , la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15.000 €) de principal, más los intereses al tipo legal del dinero, desde la fecha de su respectivo pago e ingreso hasta su completa devolución.

3º. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de julio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- BANCO SANTANDER S.A. recurre la sentencia condenatoria dictada en su contra, sosteniendo que incurre en incorrecta valoración de la prueba y que infringe el artículo 1 de la Ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al declarar la sentencia de instancia que el Sr. Darío no adquirió el inmueble con un ánimo meramente especulativo, porque no presenta prueba alguna que acredite que adquirió para su uso familiar o residencial, ilustrando su argumento con el hecho de que, según el Contrato de Compraventa de 15 de mayo de 2007, el Sr. Darío tenía su domicilio o residencia habitual en la CALLE000 , NUM000 - Armilla, 18100, Granada, donde continúa teniendo su domicilio, y porque es titular de otros inmuebles en la provincia de Granada y Madrid.

También sostiene que es errónea la consideración de que existía una previa póliza colectiva de avales, amparándose la condena en una mera presunción, la cual consiste en dar por hecho que al emitir certificados individuales entregados a parte de los compradores, existe una póliza colectiva de avales, cuando lo cierto es que no hay constancia ni evidencia de que dicha póliza colectiva de aval exista, pues desde no hay ningún documento que así lo demuestre en el presente procedimiento, ya que no lo es el documento núm. 22 de la demanda, consistente en una Póliza de Contraaval otorgada por Banco Pastor el 9 de marzo de 2007, porque no se trata de una línea de avales genérica para la promoción; y que, en cualquier caso se hallarían caducados, al haber transcurrido más de dos años desde la fecha del siniestro, siendo evidente que la intención de la Ley 57/1968 también era limitar la duración del aval a dos años, conclusión que se ve reforzada por el hecho de que la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras -esto es, la norma que derogó la Ley 57/1968- incluye en el artículo 2.c de su disposición adicional primera la siguiente previsión de que 'Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval.' Impugna igualmente que se le dé la condición de depositaria de las cantidades entregadas a cuenta, porque los demandantes no han cumplido con dicha carga de probar que ingresasen las cantidades reclamadas en una cuenta abierta por la Promotora en Banco Pastor, por lo que la apelante no conoció ni pudo conocer la existencia de pagos anticipados para la adquisición de una vivienda.

Subsidiariamente, sostiene que el dies a quo para el cómputo de esos intereses no se sitúa ni en la fecha en la que fueron entregados los supuestos anticipos a cuenta, sino a partir de la fecha en que haya sido interpuesta la demanda

SEGUNDO.- Carácter de consumidor del demandante D. Darío .

Ha de ratificarse la consideración de la sentencia apelada de que, tratándose de un contrato suscrito por una persona física, ha de perjudicar a la apelante demanda la inexistencia de prueba o indicio alguno de que la adquisición del inmueble respondiese a la explotación del mismo en régimen empresarial o que tuviera una finalidad distinta a la de servir de residencia, ya sea permanente o temporal, del comprador, como exige el art.

1º de la Ley 57/1968, puesto que ni se acredita que el Sr. Darío se dedique habitualmente a la compraventa de viviendas ni que en el caso del contrato litigioso tuviese el propósito de revender, constando, por el contrario, referencia explícita en la cláusula 2.8 del contrato a la referida Ley, lo que constituye precisamente indicio de que las partes en dicho contrato no albergaban duda alguna sobre el carácter de consumidor del comprador, sin que sea exigible otra prueba al demandante ni pueda sustentarse presunción contraria en el hecho de que sea propietario de otros inmuebles, teniendo en cuenta, además y como señala la representación del apelado, que el inmueble situado en Madrid fue adquirido por herencia según la nota simple registral, y otro de los inmuebles es un garaje, por lo que la sentencia no incurre en error en la valoración de la prueba ni en la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba que establece el art. 217 de la LEC.



TERCERO.- Póliza colectiva.

La misma suerte desestimatoria merece el recurso en lo que atañe a la acreditación de la existencia de una póliza colectiva, puesto que todas las consideraciones sobre la inexistencia de hechos concluyentes sobre los que sustentar la presunción de que BANCO PASTOR, al que sucede BANCO SANTANDER, suscribió con la promotora 'CONDUCCIONES HIDRÁULICAS Y CARRETERAS S.A.' una póliza colectiva resultan irrelevantes, habida cuenta que la sentencia apelada considera acreditada la existencia de dicha póliza con arreglo al contenido del documento nº 22 presentado con la demanda, al que las partes denominaron 'PÓLIZA DE CONTRAAVAL', de fecha 9 de marzo de 2007, en cuya cláusula primera se declara que el banco ha convenido con la sociedad garantizada la prestación a su favor de toda clase de cauciones, avales, garantías y fianzas (en adelante avales, según el contrato), para asegurar el bun fin de obligaciones o compromisos contraidos o que se contraigan frente a tercero, estableciendo un límite y un sistema de rotatorio de cancelaciones y nuevos avales, por lo que no puede negarse que BANCO PASTOR se había obligado a prestar avales individuales a los compradores de viviendas en construcción, que constituía el objeto social de dicha entidad, como resulta de los contratos de compravena suscritos, de suerte que la constatación de que la entidad bancaria expidió avales individuales y 'CONDUCCIONES HIDRÁULICAS Y CARRETERAS S.A.' los entregó a otros compradores en garantía de las cantidades entregadas a cuenta no constituye un hecho sobre el que inferir presunción alguna, sino que se trata de un hecho confirmatorio de la prueba directa que dicho documento proporciona, puesto que constituyen actos de cumplimiento de lo acordado en la póliza colectiva.

Establecido este marco contractual, hemos de reiterar lo dicho en sentencia de esta misma sala número 546/2019, de 5 de diciembre (recurso 756/2018), que no supone sino ratificar la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, puesto que se invocaba la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015, según la cual, ''i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva', por lo que se ha de estar a la formalización de afianzamiento colectivo en lo términos que se han consignado y a la más amplia materialización de la finalidad tuitiva que la doctrina jurisprudencial establece en la interpretación del art. 1 de la Ley 57/1968, que nos mueve a considerar plenamente asimilado dicho aval a la garantía de las posteriores operaciones de compraventa de vivienda en construcción de la afianzada, por lo que, de conformidad con el art. 1.1º de la repetida ley especial, es exigible a la entidad demandada la obligación de devolver a los compradores las cantidades entregadas a cuenta, que en este caso se establecen en la sentencia resolutoria de los contratos suscritos por los demandantes, a la que hay que reconocer efectos probatorios en lo que atañe a dichas cantidades, a cuya devolución condena la referida sentencia 168/2010, de 30 de septiembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, aunque la apelante no fuese parte en el procedimiento, porque, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo 789/2013, de 30 de diciembre , citada en la de 11 de marzo de 2020, la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produce efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo; mientras que, conforme a la de 23 de diciembre de 2015, 'la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

En consecuencia, la causa de pedir o el título de imputación de responsabilidad legal, conforme al citado art.

1.1º de la Ley 57/1968, que se acoge en la sentencia, no es de la condición de depositaria de la entidad apelante, sino la formalización de póliza de afianzamiento colectivo.

En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha desvinculado esta responsabilidad de la condición de que la avalista también sea depositaria de las cantidades entregadas a cuenta, ya sea en la cuenta especial designada o en cualquier otra, puesto que dicha jurisprudencia induce dos títulos de imputación distintos de las condiciones establecidas en los dos ordinales de dicho artículo, de forma que la responsabilidad por no exigir que las cantidades entregadas a cuenta se ingresen en una cuenta especial y que estén garantizados mediante aval, en modo alguno puede considerarse condicionante de la que surge de la existencia de aval, aunque se trate de una póliza colectiva, puesto que, en este caso, no sería exigible obligación alguna a la depositaria por su condición de tal, sino por la de avalista.

Así se establece en la sentencia del Tribunal Supremo num. 653/2019, de 10 diciembre, señalando que cuando existe garantía, la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª, sino la derivada de dicha garantía, y puntualiza que la responsabilidad del garante no es excluyente de la responsabilidad fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 ya que, según las circunstancias de cada caso, el banco que admita anticipos sin cumplir lo exigido en dicha norma puede llegar a responder solidariamente con el garante por el importe de los anticipos que hubiera admitido, y aclara expresamente que ' la referencia de las sentencias 102/2018, de 28 de febrero (FJ 6. razón 2.ª), y 503/2018, de 19 de septiembre (FJ 5. razón 2.ª) a que las cantidades se ingresen en el propio banco avalista ('pero en la misma entidad bancaria') no debe entenderse como una condición para que el garante responda, sino como un reflejo de que en el caso de una de las sentencias citadas como precedentes (la sentencia 780/2014, de 30 de abril ) se dio la circunstancia de que las cantidades, además, se habían ingresado 'en una cuenta de la entidad bancaria, distinta de la definida como especial, pero abierta por indicación e interés de la propia entidad bancaria', razón de más ('máxime, y a mayor abundamiento') para que en ese caso respondiera la entidad de crédito avalista por encima del límite que figuraba en los avales individuales'.



CUARTO.- Prescripción.

Tampoco puede prosperar este motivo de impugnación de la sentencia apelada, puesto que la argumentación de la apelante ha sido desautorizada por el Tribunal Supremo repetidamente, estableciendo en su sentencia 388/2020, de 1 de julio, que ya fijó doctrina en su sentencia de pleno 320/2019, de 5 de junio, en el sentido de que es aplicable a las obligaciones del avalista el plazo de prescripción general del art. 1964 CC de quince años -en su redacción aplicable- y no el previsto en el art. 23 LCS.



QUINTO.- Intereses.

También hemos de ratificar lo resuelto en la sentencia apelada sobre los intereses exigibles y el dies a quo, con la sola precisión de que no se trata de intereses moratorios, sino que, como señala el Tribunal Supremo en sentencias 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio , 622/2019, de 20 de noviembre, y 177/2020, de 18 de mayo, los intereses a que se refieren la Ley 577/1968 y la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan, son intereses remuneratorios y se devengan desde la fecha de cada anticipo.



SEXTO.- Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'BANCO DE SANTANDER S.A.', se confirma la sentencia 103/2019, de fecha 10 de junio de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, con imposición a la apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 050119, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA