Sentencia CIVIL Nº 247/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 5/2020 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00247/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MDG
N.I.G. 24089 42 1 2018 0012254
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0004023 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, BBVA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-
MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES,
Recurrido: Imanol
Procurador: ANGEL LORENZO BECARES FUENTES
Abogado: CARLOS SERRANO CAÑAS
S E N T E N C I A Nº. 247/2020
Ilmos . Sres:
Dª. Ana Del Ser López . - Presidente
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
Dª. Rosa-María García Ordás. - Magistrada en comisión de servicio.
En León, a 22 de abril de 2020.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación
civil núm. 5/2020, en el que han sido partes BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representado por la

procuradora Sra. Campos Pérez Manglano bajo la dirección del letrado Sr. Navarro Montes , como APELANTE-
IMPUGNADO y. D Imanol , representado por el procurador Sr. Becares Fuentes bajo la dirección técnica de
la letrada Sra. Serrano Cimadevilla , como APELADO-IMPUGNANTE . Interviene como Ponente del Tribunal la
ILTMA. SR. Dª Rosa María García Ordás

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos nº 4023/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 2/09/2019 cuyo fallo, literalmente copiado, dice: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procurador Ángel Lorenzo becares Fuentes, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos a cargo del prestatario inserta en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes el 7 de junio de 2016, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

2.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1,021,01 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada.



SEGUNDO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada, Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma , al tiempo que impugno la sentencia . Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sra. Rosa María García Ordás y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de abril de 2020

Fundamentos

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia, después del allanamiento parcial de la demandada, y la modificación de la demanda estima la pretensión , declara la nulidad la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 7 de junio de 2016 y condena al pago de las cantidades según el criterio fijado por el Tribunal Supremo, gastos de registro en su totalidad y notaria y gestoría por mitad, e impone intereses desde la reclamación y las costas a la parte demandada Impugna la demandada el pronunciamiento sobre imposición de costas al considerar, que se produjo un allanamiento, pero que la demanda no se acomodó a lo reclamado en el requerimiento previo alega la recurrente que debieron apreciarse serias dudas de hecho y de derecho que justificaran la no imposición de costas.

Impugna el demandante la sentencia alegando que los intereses a devengar por las cantidades a restituir deben computarse desde los pagos no desde la reclamación.



SEGUNDO. Sobre los intereses - Este motivo de impugnación ha de ser estimado, siguiendo la doctrina jurisprudencial que fija la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 que cita las Sentencias del TJUE que interpretan la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, y razona que declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad ( art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), una vez que se decide la distribución entre las partes del pago de tales gastos, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que concluye que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas (doctrina que se fundamenta en la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber).

Afirma el Tribunal Supremo que se trata de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante entiende que Tribunal Supremo es que no se han respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13. Esta decisión obligó a cambiar el criterio que esta Audiencia Provincial mantenía anteriormente al respecto y que ha sido el seguido por el Juzgado de Primera Instancia.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, el Tribunal Supremo entiende que es aplicable analógicamente el art. 1896 CC, 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente'. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre) TERCE RO Sobre las costas de instancia.

Es evidente que la demanda se presentó el 4/12/2018 y el suplico se redactó de forma genérica describiendo gastos de notaría, registro y gestoría que en el hecho tercero de la demanda se detallan por importe total de 1.819,21€, la demandada fue emplazada el 15 de febrero de 2019, la demanda fue modificada el 27/02/2019 lo que fue notificado la demandada el 20/03/2019 , en ese paréntesis en concreto el 15 de marzo la demandada presentó escrito allanándose parcialmente a la demanda , según el criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencias de 23/01/2019; y consta que previamente se formuló una reclamación sobre los gastos en fecha 13 de abril de 2018 ( doc. 5) que fue rechazada por la entidad en contestación de 29 de junio de 2018 (doc 6).

Aunque la sentencia se basa en el RDL 1/2017 debe advertirse que el razonamiento sobre las costas tiene su fundamento en el art 395 LEC y se valora en primer lugar la realidad, eficacia y efecto del requerimiento previo, porque, el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, si el demandado se allanase a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso existe mala fe, si antes de presentada la demanda, se hubiese efectuado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

Pero más allá del acomodo de la demanda al requerimiento previo, que no impediría la condena en costas porque la demandada siempre podía, como hizo allanarse a una pretensión y rechazar otra lo determinante es si la demanda es estimada en su totalidad o parcialmente , en segundo lugar debe tenerse en cuanta la proyección de la doctrina de la litispendencia .

Este tribunal ha afirmado que el desistimiento parcial no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un acto dotado de sustantividad propia. Otra cosa, diferente, es el derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso ( art. 19 LEC), que faculta a las partes para modificarlo en los casos y cumpliendo los requisitos legalmente establecidos.

Aunqu e desistimiento y renuncia no son términos que se identifiquen, es de aplicación a la renuncia lo anteriormente expuesto: la renuncia a alguna pretensión se incardina en el ámbito del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso ( art. 19 antes citado). Tan es así, que se regulan de manera conjunta en el mismo precepto ( art. 20 LEC) y, para la renuncia, se contempla un efecto jurídico concreto: 'el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado'.

Tanto la renuncia como el desistimiento, como actos jurídicos autónomos, solo tienen reconocimiento legal cuando se formula en relación con la totalidad del procedimiento para poner fin al proceso: desistimiento del juicio del artículo 20 de la LEC, apartados 2 y 3, a consecuencia del cual se dicta decreto de sobreseimiento o se acuerda la continuación del procedimiento, según exista o no exista oposición, y desistimiento total, con terminación del procedimiento, que da lugar a la condena al pago de las costas en caso de no ser consentido ( art. 396 LEC), y renuncia total que da lugar a sentencia absolutoria ( art. 20.1 LEC). En todos los supuestos contemplados legalmente, el desistimiento o la renuncia solo producen efecto en el procedimiento cuando son totales y tienen como finalidad poner fin al procedimiento; el desistimiento o renuncia parcial no son actos procesales con incidencia directa en el procedimiento, sino en aquello que es su objeto, por lo que solo tienen relevancia para delimitar la cuestión controvertida.

El desistimiento o renuncia de parte de las pretensiones deducidas no es otra cosa que una modificación o cambio de la demanda, en tanto en cuanto no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino modificar su objeto. Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que no puede operar 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art.

19.1 LEC). Y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 412, prohíbe el cambio de demanda, salvo en caso de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos' ( artículo 426.2 LEC).

El artículo 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados.

En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la LEC (se formule en el acto de la audiencia previa o con anterioridad), sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar ' en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia' ( art. 19.3 LEC). Pero este derecho de disposición, que se hizo valer antes de la audiencia previa, no elude los efectos que produce la litispendencia, prevista en el artículo 410 de la LEC: al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido por el principio dispositivo cuando las partes modifican sus pretensiones iniciales, pero la decisión sobre la estimación o desestimación de la demanda depende de lo solicitado en esta, y no sobre los actos de disposición de las partes posteriores a ella.

En el presente caso, la demandante transformó una reclamación inicial sustentada en el interés único y exclusivo de la prestamista, en relación con los gastos por notaría y gestoría, por un interés compartido entre prestamista y prestatario. Estos gastos suponen un montante económico muy relevante en relación con el conjunto de lo reclamado.

Pero el tribunal, al resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en aquella, sin tomar en cuenta los cambios introducidos, salvo que tengan su encaje en lo dispuesto en el artículo 426.2 LEC (rectificación de extremos secundarios sin alterar pretensiones ni sus fundamentos).

En atención a lo expuesto, teniendo en cuanta que cuando la demandada conoció la modificación de la pretensión ya había contestado a la demanda la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial.

De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total por su propia iniciativa con solo reducir la cuantía de algunas de sus pretensiones o excluyendo alguna de ellas. Con ello conseguiría que tal cambio conllevara la condena en costas del demandado, cuando, sin él, tal pronunciamiento no se emitiría; la condena o no condena al pago de las costas dependería de la voluntad del demandante a la vista de la contestación a la demanda o de un cambio interesado de posicionamiento.

Los cambios de jurisprudencia no son 'hechos', por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 426.4 LEC. Otra cosa, diferente, es que un cambio de jurisprudencia pudiera justificar la concurrencia de serias dudas de Derecho en caso de desestimación de la demanda, evitando, con ello, una condena de la demandante al pago de las costas procesales. Pero no estamos ante una estimación o desestimación total, que permitiría aplicar la excepción prevista en el art. 394.1 de la L.E.C., sino ante la una estimación parcial, por más que hayan sobrevenido circunstancias que justifiquen la rectificación de la demanda, y la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas sin excepción alguna ( art. 394.2 LEC).

El artículo 413, apartado 1, de la LEC es tajante: «No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa».

Reite ramos, conforme ya se ha expuesto, que el cambio de jurisprudencia puede servir como salvaguarda a favor de la parte que se funda en la jurisprudencia modificada para evitar ser condenada al pago de las costas, pero no puede servir para fundar la condena de la parte contraria.

Y supuestos como el presente, que partían de una reclamación de 1819,21€ y un reconocimiento final de 1.021,01€ han sido configurados desde las Sentencias del tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 n ª47 y 49 , como estimación parcial de la demanda, por lo que procede estimar el recurso

CUARTO Sobre las costas del recurso y la impugnación.

Confo rme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2, en caso de estimación de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se efectuara imposición de costas Vistos los preceptos legales citaos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de fecha 2/09/2019 dictada en los autos ya reseñados, nº 4023/2019, que se revoca para dejar sin efecto la condena en costas, acordando que cada parte asuma las generadas a su instancia y las comunes por mitad Se ESTIMA la impugnación deducida por el demandante y se acuerda que las cantidades a restituir devengarán intereses desde los pagos Sin condena en costas tampoco del recurso de apelación, ni de la impugnación Se acuerda la devolución de cualquier consignación efectuada como depósito para recurrir .

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.