Sentencia CIVIL Nº 247/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 489/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0111525

Recurso de Apelación 489/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 677/2018

APELANTE::TECNICA ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES S A

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO UTRILLA PALOMBI

APELADO::UNEN SERVICIOS PARA LA ARQUITECTURA,S.L

PROCURADOR D./Dña. BERTA RODRIGUEZ-CURIEL ESPINOSA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veinte.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 677/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de TÉCNICA ESTRUCTURAS Y CIMENTACIONES S.A.,como parte apelante, representada por el Procurador D. ALEJANDRO UTRILLA PALOMBI, contra UNEN SERVICIOS PARA LA ARQUITECTURA, S.L.,como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. BERTA RODRIGUEZ-CURIEL ESPINOSA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/06/2019 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/06/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:" Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sra. BLANCO FERNÁNDEZ en representación de TÉCNICA ESTRUCTURA Y CIMENTACIONES S.A. (TEYCISA) debo ABSOLVER Y ABSUELVO A UNEN, SERVICIOS PARA LA ARQUITECTURA, representada por el Procurador Sra. RODRÍGUEZ CURIEL de toda responsabilidad civil derivada de las presentes actuaciones, CONDENANDO a la demandante al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta comprensión y resolución del recurso los siguientes, teniendo en cuenta que la acción ejercitada es una reclamación de cantidad basada en el incumplimiento de pago de facturas correspondientes a la realización de obras frente a un cumplimiento defectuoso

1.-La actora empresa Técnicas Estructuras y Cimentación S.A. señala que en base a contrato de ejecución de obra de fecha 21 de agosto de 2017 celebrado entre las partes procesales se obligaba a la 'implantación de las oficinas de Sutega en Coslada 'por un precio, en principio de 46.503,04 € a pagar mediante transferencia a 60 días, siendo que la dirección facultativa recaía sobre la propia parte contratante y demandada.

Afirmándose que como el proyecto desbordó lo inicialmente pactado, con el consentimiento de la demandada se hicieron variaciones de obra a precio alzado aportando la actora trabajo y materiales para la ejecución, correspondiéndose a las certificaciones de obra 4ª y 5ª origen de las facturas objeto de reclamación de este litigio .Se señala la existencia de un reconocimiento de la deuda que habiendo sido requerida de pago no ha sido saldada.

La parte demandada UNEN servicios para la Arquitectura, parte de la premisa que la actora se ha autogenerado un supuesto reconocimiento de deuda que jamás ha existido, siendo la realidad una chapucera actuación en las obras que han generado la necesidad de reparar y sustituir las inadmisibles obras efectuadas siendo muy superiores al importe que se reclama, negando la improcedencia de la reclamación en base a la 'exceptio non rite adimpleti contractus '

Se reconoce que al contenido del contrato inicial se añadió dar un acabado de cemento blanco pulido a la solera de hormigón de los dos pisos.

Concretamente, se señala que las obras mal ejecutadas han supuesto unos gastos de reparación superiores a lo reclamado en la demanda, afectando a las siguientes partidas: la mala construcción de la escalera que la hacía inservible ascendiendo la cuantía de la reparación a la cantidad total de 35.168,59 €; una mala situación de los pilares en fachada que no estaban aplomados lo que supuso emplear un tiempo muy superior al previsto en la colocación de los cristales y un incremento del coste de los mismos y finalmente el pavimento de hormigón pulido comenzó a agrietarse al poco tiempo de su colocación agravándose con el paso del tiempo. Concluyendo que la cuantía de las reparaciones superan la cantidad de las facturas reclamadas, pero que no se reclama en el presente pleito el exceso.

2.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda por entender que las obras se han ejecutado defectuosamente en los tres extremos señalados en la contestación, significando que el constructor es el responsable de los vicios de la construcción y de la utilización de materiales de mala calidad siendo los vicios detectados de deficiente ejecución imputables al contratista y no se deben a un defecto de vigilancia imputable a los técnicos.

Se apela por la parte actora basándose en un error en la valoración de la prueba, argumentando que la obra fue recepcionada en fecha 1.12.2017, sin protesta alguna de la contratista principal, no produciéndose reclamación alguna sobre los acabados hasta la reclamación de estas partidas adeudadas. Particularmente se indica que el defecto en la escalera tiene su origen en el mal diseño o vicio del proyecto o dirección facultativa siendo que el costo que abarca una innecesaria demolición y una reconstrucción ajena al planeamiento inicial supera en dieciocho veces el costo de construcción. Por lo que afecta al pavimento se indica que si bien hay alguna fisura por retracción es habitual en los pavimentos de hormigón pulido, siendo la prueba pericial incorrectamente valorada. El segundo motivo de apelación se basa en que no se producen las circunstancias y requisitos jurisprudenciales necesarios para la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, y por último se recurre la declaración de imposición de costas por cuanto se señala que al haberse efectuado una compensación ha supuesto una estimación parcial y ello supone no imponer expresamente las costas.

Unen Servicios se opone a la apelación de contrario.

SEGUNDO.-Exceptio non rite adimpleti contractus

1.- Frente a una relación contractual de arrendamiento de obra -art.1544 C -en la que las partes se obligan bilateralmente, una parte a la ejecución de la obra y la otra al pago del precio cierto, si la primera no ejecuta conforme se ha contratado la segunda no estará obligada a satisfacer el precio estipulado, no se trata del encargo de unos trabajos o de una actuaciónsin exigencia de un resultado final. Al contratista se le encomienda o bien un resultado constructivo o bien una obra de rehabilitación pero ambas actuaciones, o todas ellas, pretenden la satisfacción de un encargo del comitente. Un resultado concreto y conocido de antemano, un resultado, al fin y al cabo.

Sobre este resultado girará gran parte de la controversia si el comitente encargó un resultado debe entregarse ése y no otro, y a plena satisfacción; teniendo el elemento finalístico del arrendamiento de obra una importancia constituyente.

De modo contrario, si se entendiera que no se contrata un resultado, sino una mera actuación, sería suficiente cualquier modo de entrega del encargo, mientras fuera consecuente con el mismo y sin la exigencia de un perfecto cumplimiento ni resultado.

Pues bien, la jurisprudencia se ha encargado de determinar que en los casos de relaciones entre comitentes y contratistas debe calificarse la relación como de arrendamiento de obra de resultado.

Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001, Recurso 389/1997, admite que el resultado debe ser obligatorio para el contratista por cuanto el contrato obligó a entregar una planta industrial 'llave en mano', lo que supone una completa edificación y acabados para su uso industrial.

Aceptado pues el elemento teleológico del encargo, toda consecuencia posterior vendrá condicionada por ese resultado. Si es perfecto conllevará el crédito del contratista hacia el comitente, si no es perfecto se habrá desvirtuado el encargo pasando el mismo a una entrega de obra defectuosay, entonces, estaremos ante el supuesto de hecho objeto de este pleito En estos casos, el encargo aparece perfectamente definido, y ante esta perfecta definición se exigirá el cumplimiento perfecto, tanto a nivel de acabados como de materiales utilizados.

Respecto del requisito del precio ciertoel art. 1544 CC señalar que es la contraprestación a la entrega perfecta de la obra. No es el premio sino el precio del encargo. Se convierte en la única obligación del dueño de la obra a cambio tiene la posición de la exigencia de una entrega perfecta.

Precio cierto también lo es el referido a Certificaciones de Obra,es decir, aquellas en que el proceso constructivo se divide por fases técnicamente preestablecidas y el fraccionamiento del pago a medida que se logran las distintas fases, ante la consecución de cada una de las distintas certificaciones de obra surge el correlativo pago del importe de la misma.

Si el nivel de exigencia del encargo es de la entrega de obra perfectael cumplimiento defectuoso será todo aquél distinto a éste.

La realización de una obra por encargo obliga al contratista a efectuar ésta perfectamente. En consecuencia y en aplicación del art. 1544 del CC, si la obligación del contratista es la de ejecutar una obra, con el resultado previsto en la garantía por ella suscrita y el comitente a pagar un precio cierto de acuerdo con la obtención del resultado previsto, ante la entrega defectuosa de la obra no nacerá la correlativa obligación del pago del total del precio convenido, sino hasta su total ejecución de la forma convenida por las partes, es decir de manera perfecta.

Tradicionalmente se ha definido ésta excepción como la posibilidad que tiene el comitente de retener en todo o en parte el precio según sea el grado de incumplimiento pues responde a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas.

El éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida.

TERCERO.-Primer motivo de apelación.- error en la valoración de la prueba

1.-Puesto que el recurso viene a sustentarse en la alegación de error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así, que en la apelación, el Tribunal' ad quen' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº.88-2013,de 22de febrero, firma que en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo, con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464LEC);y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212-2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae' en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber; la prohibición de la ' reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

2.-Parte el apelante de la realidad de la recepción de la obra en fecha 1. 12. 2017 sin protesta de la contratista principal ni del cliente añadiéndose que no se ha producido reclamación alguna sobre los acabados hasta la presente reclamación, no obstante esta premisa debe decaer por cuanto se entiende que cuando se recepcionó la obra no eran perceptibles los defectos alegados, no así el tema de la escalera (como se verá ) y al poder ser calificados de 'ocultos ' entra en juego el plazo de garantía LOE -señalado así en la declaración que se hizo en el acto del juicio por la testigo Doña Agueda-. Por otra parte en la fecha señalada -1.12.2017. -no tiene lugar más que la recepción provisional de la obra (folio nº 345 ).

Procede, en consecuencia, entrar a valorar el motivo alegado como base de la apelación; en primer lugar respecto del tema de la escalera que ya se puede señalar que esta Sala entiende que se trata de defecto de planeamiento y diseño y no de ejecución puesto que el origen del defecto está en que los peldaños están mal calculados, la parte actora realizó la estructura metálica no el revestimiento. En el informe pericial presentado por la parte actora se indica que ....' No se puede concluir si la escalera se realizó correctamente porque no he estado durante la ejecución de la obra y la escalera ha cambiado su apariencia.. 'en el acto de ratificación, en el juicio, sigue manifestando que no puede determinar sobre la ejecución de la escalera. Por su parte, el informe pericial acompañado por la parte demandada, realizado por el Señor Borja -Dnº 13, folio nº 135-no dice nada al respecto de la escalera y en el acto de juicio tampoco hace una relación del referido defecto por lo que afecta expresamente a su ejecución.

Al contestar a las preguntas formuladas al representante de 'Pinturas Marin' empresa que efectuó trabajos en la escalera, concretamente a la formulada en el sentido de que si una vez retirados los protectores de los escalones se apreciaba que éstos eran irregulares y que estaban a diferentes alturas, contesta que sí, lo que demuestra que si la empresa de Metalizados que la colocó era una subcontrata que se limitaba a ejecutar consistiendo su cometido en 'formación de estructura horizontal y vertical para escalera volada de acceso a planta superior ', no teniendo titulación ni conocimientos técnicos que estuvieran a diferente altura es tema que afecta al diseño, apreciable a simple vista no considerándolo un vicio oculto. En las declaraciones testificales, cuanto declaran algunos de los arquitectos pertenecientes a la empresa demandada -Señor Constantino o Sra. Agueda- coinciden en indicar que no lo vieron porque estaban tapadas, no admitiéndose esta disculpa por cuanto actuaban como dirección de obra y su trabajo era inspeccionar. En este sentido también, las respuestas del representante de Antonio Ramírez SL...'la escalera original que tuvo que ser sustituida tenía problemas de diferentes alturas de escalones '.

La razón exacta de la demolición y reconstrucción de la escalera no se ha probado exactamente, debiéndose apreciar que una diferencia de altura de peldaño no es causa que requiriera tirar toda la escalera y volver a construirla con un nuevo estudio, añadiéndose que los nuevos trabajos se efectuaron también por empresas menores, es decir albañiles y carpinteros sin ninguna especialidad en estructuras y sin capacidad legal ni profesional para el diseño de una escalera -en la declaración testifical efectuada por D. Edemiro se contesta en el sentido de que la escalera se volvió a replantear-

En conclusión, se debe desestimar la imputación de los defectos de la escalera y la necesidad de una reconstrucción de la misma a la parte actora, entendiéndose que la reconstrucción fue ajena al planteamiento inicial, estando obligada la demandada al pago de los trabajos correspondientes a la escalera de referencia sin que se admita la excepción de defecto en la ejecución.

3.- Por lo que refiere al segundo de los motivos alegados para fundamentar la excepción referida a la defectuosa ejecución del pavimento de hormigón debe correr distinta decisión que la anterior por llegar al convencimiento la Sala que se está ante un vicio oculto que tuvo su origen en una ejecución defectuosa al resultar acreditado la aparición de importantes grietas que se abrieron en el suelo de hormigón por retracción, que no son habituales o inevitables sino que responden a una deficiente realización del hormigonado .

El informe pericial aportado con la contestación es claro en este sentido al indicar expresamente ... 'la solera estudiada no reúne ni una sola condición para poder haber evitado la importante fisuración que presenta en la actualidad.....el resultado no ha podido ser más detectable como acabado para una zona de exposición... 'En el acto del juicio el Señor Borja (perito) fue muy expresivo en sus contestaciones al señalar ..'alguien que se dedica a hacer soleras no puede hacer esto' ...'cada día había más fisuras ..' .

La perito que efectuó el peritaje presentado por la parte actora viene a concluir que en la fisuración del hormigón han influido varios factores, entre ellos el no respetar el tiempo de secado o el soportar un importante peso, llegando incluso a decir en el acto de juicio que una de las mesas colocadas eran de un peso que había provocado unas fisuras. Conclusiones que se deben rechazar de plano habida cuenta que la finalidad del edificio era la exposición, requiriendo que el suelo soportara gran peso y respecto del tiempo de secado amén de ser una definición hipotética fue rebatida por el perito de la demandada al señalar que las fisuras se produjeron por problemas de retracción .Y en la declaración testifical efectuada por Doña Agueda dijo que Teycisa les decía los tiempos necesarios porque ellos eran los especialistas y, por último señalar que el testigo que compareció en juicio como perteneciente a la subcontrata que hizo el encofrado señaló ...'no es habitual que haya grietas en las obras ...' .

En conclusión se debe declarar acreditado y no entender que ha existido un error en la valoración de la prueba por lo que respecta a la imputación en los defectos de ejecución del hormigonado que se realizó con gravísimos defectos y que tendrá que ser levantado y sustituido según el presupuesto que obra en el informe pericial y que asciende a la cantidad de 64.712,92 €, lo cual supone que como se señalara en el siguiente fundamento a la cantidad reclamada se deberá descontar lo que se factura en concepto de hormigonado ya que la demandada se ha limitado a contestar con una oposición de defecto constructivo que supone un incumplimiento defectuoso, no se reclama la cantidad que se presupuesta para la restauración, así si se reclama por las dos facturas las números 30/17 y 38/17 la cantidad de 70.656,95 € se deduce la cantidad de 18.494,10 € que por los conceptos referidos se reclaman , más IVA (puesto que la factura reclamada no ha descontado). Cantidad que se corresponde con el costo del hormigón, que consta en el D.nº 15 acompañado a la demanda (folio 70 ) consistente en la contestación que la demandada efectúa a la actora ante la reclamación, señalando ya que no está conforme con los trabajos de ..'Pavimento continuo de hormigón armado.. cocina planta primera, bomba para impulsión de hormigón', cantidad que se corresponde con las partidas señaladas en las facturas de referencia -D nº 2y nº 3 acompañada a la demanda-.En total la cantidad a pagar asciende a 52.162,85 €.

CUARTO.-Segundo motivo de apelación.-infracción de la exceptio non rite adimpleti contractus

Ya se hizo en anterior fundamento una mención a la posición doctrinal y jurisprudencial del tema debatido siendo necesario efectuar en el presente algunas pinceladas para fundamentar la efectiva concurrencia de los postulados de la excepción de referencia partiendo de la consideración de que en el supuesto concreto el defecto en la ejecución ha sido de tal entidad que la obra, el hormigonado, no resulta apto para su destino, según se ha desarrollado.

Por otra parte, la forma de articularse la contestación ha sido conforme a las normas procesales en el sentido que no ha sido necesario formular reconvención por cuanto no se presenta reclamación alguna, solo se opone una excepción para el pago de las facturas reclamadas sin solicitar tampoco resolución contractual.

Reiterando no se exige reconvención para oponer defectos en la ejecución de contrato frente a la reclamación del contratista cuando éstos solo se utilizan como argumentos para enervar la demanda, quedando reservada la reconvención para los casos en que el demandado quiera efectivamente formular una reclamación contra el actor con base en dichos desperfectos, todo ello es una consecuencia de la bilateralidad contractual, no existe una reclamación independiente, siendo que la cuantificación del valor de reparación de desperfectos supone una prueba de su entidad simplemente.

QUINTO.-Tercer motivo de apelación .costas

La condena en costas de la primera instancia basada en el vencimiento objetivo es conforme a derecho puesto que se ha limitado a desestimar la demanda por entender que los defectos alegados fueron efectivamente responsabilidad de la actora, limitándose a señalar que los defectos superan en el importe a la cantidad reclamada, no suponiendo una compensación sino una estimación de la excepción de cumplimiento defectuoso, y ello ,independientemente de lo que se acuerde en esta instancia como consecuencia de la revocación parcial.

Añadiéndose que lo referido en el primer fundamento del recurso en relación con la solidaridad no será objeto de referencia por cuanto es 'alegación ex novo' de esta alzada

SEXTO.-Respecto de las costas de esta instancia no se hará expresa imposición al ser la estimación parcial del recurso conforme art.398 LEC. Por lo que se refieren a las costas de primera instancia cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad conforme art. 394 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Técnica Estructuras y Cimentaciones, S.A., frente la sentencia de fecha 16 de mayo de 2019, dictada en el Juzgado nº 59 de Primera Instancia de Madrid, debemos revocarla parcialmente en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por Técnica Estructuras y Cimentaciones, S.A., frente Unen Servicios para la Arquitectura, S.L., condenando a la entidad demandada a que haga pago al actor de la cantidad de 52.162,85 de principal más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda

Sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0489-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.