Sentencia CIVIL Nº 247/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 921/2018 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCA NÚMERO OCHO DE MÁLAGA.

JUICIO DE ORDINARIO NÚMERO 84/2007.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 921/2018.

SENTENCIA Nº 247 /2020

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado(/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de mayo de dos mil veinte. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 84/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, sobre nulidad contractual, seguidos a instancia de la entidad mercantil Forum Merced S.L., representada dn esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Ángel Cobos Berenguer y defendida por el Letrado don Antonio García-Agua Agüera, contra Ezequiel Blanco -Astigarraga Gosis -S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Bengio Castro-Nuño y defendida por el Letrado don Miguel Eduardo Molina Rodríguez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de primera Instancia número Ocho de Málaga se tramitó juicio ordinario número 84/2017, del que dimana este Rollo de Apelación, en el que con fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Miguel A Cobos Berenguer en nombre y representación de Forum Merced S.L. contra Ezequiel Blanco Astigarraga Gosis S.L. debo declarar el defectuoso cumplimiento del contrato suscrito entre las partes por la entidad demandada, condenando a la misma a que abone al actor la cantidad de 20.061,90 euros. Más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Desestimando el resto de los pedimentos. Sin hacer expresa imposición de costas. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Ezequiel Blanco Astigarraga S.L. contra Forum Merced S.L. debo declarar resuelto el contrato de cesión de uso comercial del puesto 13 suscrito entre las partes con fecha 22 de enero de 2016, condenando a la demandada reconvencional a abonar en concepto de indemnización la cantidad de 17.080,48 euros. Más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha la presente resolución. Desestimando el resto de los pedimentos. Sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpusieron sendos recursos de apelación las representaciones procesales de las partes litigantes, oponiéndose cada una de ellas a la fundamentación adversa, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no personarse en tiempo la parte demandada- apelante se dictó decreto con fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho en el que se disponía en su parte dispositiva 'A la vista de los artículos citados y demás de general aplicación, acuerdo: Declarar desierto el recurso de apelación preparado por el apelante Ezequiel Blanco Astigarraga Gosis S.L. contra la resolución de 28 de marzo de 2018 con imposición de las costas causadas, si las hubiere, a dicha parte. Continúe la tramitación del presente recurso con respecto a la apelante Forum Merced S.L., y constando oposición del mismo por parte de la representación procesal de Ezequiel Blanco Astigarraga Gosis S.L., pasen los autos al iIltmo. Sr. Magistrado Ponente para resolver sobre la práctica de prueba interesada por Forum Merced S.L. y la celebración de vista, en su caso', dictándose posteriormente auto con fecha diez de octubre del mismo año en el que se declaraba impertinente la practica probatoria interesada por la parte demandante-apelante e innecesaria la celebración de vista pública, resoluciones ambas que fueron notificadas en forma a las partes sin que contra ellas formalizaran recurso de reposición, señalándose para deliberación del tribunal la audiencia del pasado veintiuno de mayo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sudo observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista de lo actuado, teniendo en cuenta que la representación procesal de la parte demandada vino a personarse en esta segunda instancia con posterioridad al plazo concedido de emplazamiento de diez días improrrogables, lo que determinó que el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial se dictara el decreto anteriormente transcrito en su parte dispositiva declarando desierto su recurso de apelación, queda circunscrita la presente resolución a dar contestación tan solo a la apelación planteada por la parte demandante, la cual viene sustentada en los siguientes motivos: 1º) Acerca de la nulidad contractual por error de consentimiento, considera que el mismo tiene relevancia causal al hecho de la valoración del negocio y en el hecho de que se haya producido el fracaso de la expectativa contractual, pues si bien entiende que el comerciante lleva inherente el riesgo del fracaso, en este caso en concreto, el hecho causal que existe entre el fracaso del negocio y la información recibida, así como la gestión que realiza la demandada del mercado, ha quedado debidamente probada en la litis, y como se dijo el mercado llevaba poco tiempo abierto y el hecho de que se firmara una reserva se hizo a base de palabras no existiendo más documentación que reuniones con don Nicanor, que le informaba de unos números y circunstancia no correctas, quedando acreditado con la testifical de doña Sonia, aún obligado a ello, no sería información, y la que se dio era errónea y sesgada, lo que hizo que el comerciante realizarse unas expectativas del negocio diferentes a la que debería hacer, acreditando en el plenario mediante pruebas la existencia de conversaciones no plasmadas documentalmente y que influyeron en la contratación, lo que se reconoce por el mismo representante legal de la demandada cuando incluso reconoce que se cambian las condiciones de pago, por conversaciones privadas y los motivos no se plasman documentalmente, existiendo otro indicio más que razonable que lleva a la demandante y resto de operadores engañados a la firma, es el mismo contrato, pues de una lectura del mismo se ve que no hay ninguna cláusula que beneficia al operador, destacando la cláusula 4ª en la que se deja al arbitrio de la demandada la fijación de cantidades a pagar sin prueba de la liquidación, o la misma cláusula 16ª, tal y como se recoge en el escrito de demanda, de manera que si se analiza el contrato se percibe que no es un simple contrato de cesión de uso, es más, a nadie se le escapa, que por el mismo, el cedente se obligaba también a ejercitar unos medios de atracción de público y ofrecer un modelo de gestión que como ha quedado probado en el acto del juicio, y con las pruebas realizadas no se llevó a cabo, y es ese el fin de este contrato complejo, lo que se prometió no se cumplió, lo que es un error que cae sobre la sustancia del contrato, ya que el fin último es la confianza en unos medios para conseguir el fin que no es más que la posibilidad de obtener beneficios, siendo el efecto de la declaración de nulidad la devolución de las cantidades; 2º) Subsidiariamente, se ejercitó una acción de resolución contractual por incumplimiento, ex artículo 1124 del Código Civil, habida cuenta que tanto la demanda, como en la vista de medidas cautelares, se fueron desgranando una serie de incumplimientos por parte de la demandada y que ya de por sí da lugar a la resolución invocada, destacando de la prueba realizada en el plenario las testificales ofrecidas por don Pascual (fotógrafo), por el administrador de la mercantil demandada y por don Plácido (relaciones públicas del mercado), testimonios que no hacen más que corroborar documentos presentados de enfrentamiento, conflictos e incumplimientos por parte de la demandada; y 3º) Por último, en tercer lugar, muestra disconformidad con la estimación que parcialmente se hizo de la demanda reconvencional, ya que la estimación del anterior motivo decretando la resolución del contrato por incumplimiento defectuoso debe conllevar a la desestimación de la reconvención y, por tanto, al no pago de cantidad alguna, ya que queda acreditado que la demandada reconveniente abandonando el puesto como consecuencia de que la situación era insostenible por lo anteriormente dicho, probado y sentenciado, sin que a nadie se le pueda obligar a mantener un negocio abierto, añadiendo que caso de que se estimara el incumplimiento del preaviso, es la demandada la que debe cuantificar y probar el perjuicio que el mero hecho de esa falta de preaviso le ha producido, y respecto de la cláusula 3ª (preaviso e indemnización) se sigue manteniendo que es abusiva (i) por leonina ya que la indemnización estipulada es excesiva y desproporcionada, (ii) porque existieron no preavisos sino constantes avisos de que el negocio se cerraba, por imposibilidad de mantenerlo debido al incumplimiento de la cedente, y (iii) porque no ha existido daño, ya que cuando la cesionaria lo abandona, con la obra hecha y montada para su explotación, fue ocupado por su filial Merc quien lo comenzó a explotar, siendo esto último el nudo gordiano de la litis, el incumplimiento de la cedente, la mala información encaminada a que los puestos fueran trabajados por terceros que lo dejasen montados para la explotación de otra empresa de la familia, de hecho, la demandante sólo recibió la reclamación de incumplimiento, cuando demandó, no como otros puestos que no han demandado ya que EZEBAG S.L. se ha dado por satisfecho, al recibir el'puesto montado', aspecto que fue declarado por la testifical de don Plácido, motivos en base a los cuales proceda solicitar del tribunal de la segunda instancia el dictado de sentencia por la que revocando la apelada estime todos y cada uno de los pedimentos de la demanda y desestime la reconvención planteada de contrario.

SEGUNDO.- Fijadas las coordenadas sobre las que debe quedar asentado el pronunciamiento del tribunal colegiado de esta segunda instancia, en primer lugar procede analizar la reproducida acción ejercitada de nulidad contractual por consecuencia de vicio de consentimiento (error), pareciendo oportuno a tales fines recoger las siguientes considera iones: (i) que, siendo principio genérico a tener en consideración el de libertad de contratación que proclama el artículo 1255 del Código Civil, no impide, en modo alguno, que podrá ser declarada judicialmente la nulidad de un contrato en cuya celebración haya mediado algún vicio del consentimiento, determinante de su invalidación -T.S. 1ª S. 2 de febrero de 1998-, estableciendo los artículos 1261, 1265 y 1269 del mismo Cuerpo legal sustantivo las normas generales para regular la nulidad de los contratos cuando en el consentimiento prestado concurra algún vicio, siempre entendiendo el término legal de nulidad como correspondiente a la figura doctrinal de la anulabilidad, o sea, una clase de invalidez contractual dirigida a la protección de un determinado sujeto -una de las partes del contrato-, de manera que únicamente él pueda alegarla, hasta tal punto que el contrato anulado se pueda estimar como inicialmente eficaz, si bien con una eficacia, como afirma la doctrina, de tipo claudicante, e incluso como válido mientras no se impugne, o sea, mientras no sea firme la resolución judicial que declare su anulación - T.S. 1ª S. de 30 de mayo de 1995 y 10 de marzo y 30 de septiembre de 1996-, (ii) que, los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que lo alega y al ser un concepto jurídico, ha de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que conforman la base fáctica, siendo su concurrencia, o no, de la libre apreciación del tribunal sentenciador - T.S. 1ª SS. de 4 diciembre 1990, de 13 diciembre 1992 y de 30 de mayo de 1996-, (iii) que, la teoría de los vicios de la voluntad en los contratos surge en el principio incuestionable que establece la voluntad libremente emitida como base del contrato, y no es que los referidos vicios supongan una inexistencia de tal voluntad, sino que la misma adolece de un defecto, y, concretando más, si ese defecto proviene de una equivocada información acerca de aquello sobre lo que se contrata sobre las cualidades del objeto contractual, surge, entonces, el vicio de la voluntad denominado error - T.S. 1ª S. de 10 de septiembre de 1996-, (iv) que, para ser apreciado el error en el consentimiento inválidante del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil, es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado lugar a su celebración ( artículo 1261.1 del Código Civil) - T.S. 1ª SS. de 16 de diciembre de 1923 y de 27 de octubre de 1964-, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - T.S. 1ª SS. de 1 de julio de 1915 y 22 de diciembre 1944 -, que no sea imputable a quien lo padece -T.S. 1ª SS. de 21 de octubre de 1932 y de 16 diciembre 1957- y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - T.S. 1ª SS. de 21 de mayo de 1963, de 14 de junio de 1973, de 18 abril de 1978 y de 14 de julio 1995-, (v) que, la jurisprudencia exige que el error que invalida el consentimiento contractual sea esencial, apreciándose cuando se tiene conocimiento defectuoso importante de cuántas circunstancias tenían que contribuir a la recta formación del debido consentimiento, y con mayor incidencia cuando se trata de situación impuesta, que sólo posibilitaba en el ámbito de la realidad práctica tener que soportar los perjuicios consiguientes, o acceder a las pretensiones del recurrente, ya que se falseó la realidad de las cosas y se provocó decididamente error, no leve, sino trascendental y decisivo - T. S. 1ª S. de 19 de febrero de 1996-, (vi) que, el error en la prestación del consentimiento debe contemplarse con extraordinaria cautela y carácter excepcional en aras de la seguridad jurídica y del fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, (vii) por lo que, en definitiva, para que el error en el objeto al que se refiere el artículo 1266.1 del Código Civil puede ser determinante de la invalidación del respectivo contrato, en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa, ha de reunir dos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquélla de la que carecen sea, precisamente, la que de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivo la celebración del mismo y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta, es decir, que el error sea inexcusable, entendida esa es inexcusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció - T.S. 1ª SS. de 9 de abril de 1980, de 4 de enero y de 27 de mayo de 1982, de 14 y 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 y de 12 de julio de 2002-, (viii) que, el requisito de que el error ha de ser inexcusable no se menciona expresamente en el Código Civil y se deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, siendo la función básica del requisito de la responsabilidad impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundada por la declaración - T.S. 1ª de 18 de febrero de 1994 y 28 de septiembre y 6 de noviembre de 1996-, y (ix) de manera que, si se declara expresamente probado que, en la celebración del contrato, el consentimiento de una de las partes contratantes estuvo viciado por error sustancial, lo jurídicamente correcto y preceptivamente obligado es decretar la nulidad del referido contrato - artículo 1265 del Código Civil-, de conformidad con la acción ejercitada, y no la resolución del mismo, vicio del consentimiento el invocado, error, que, a nuestro modo de ver, no es apreciable en el caso objeto de controversia, por cuanto que como con acierto razona la juzgadora de primer grado es relevante a tener en consideración el hecho de que el contrato de 21 de enero de 2016 fue suscrito entre dos entidades mercantiles y en el que con anterioridad a su firma, concretamente el 9 de diciembre de 2015, una vez producida la apertura del Mercado de la Merced tres meses antes (25 de septiembre de 2015), se firmó contrato de reserva para el puesto número 13 en el que se recogía información sobre tipo y ubicación del puesto, precio y forma de pago, oferta gastronómica, garantías solicitadas, fecha de firma del contrato principal, medidas del puesto y porcentaje de participación en los gastos comunes, documentación que se le remitió por correo electrónico, es decir, antes de la consumación del contrato se dio cabal información a la parte demandante de cómo se desarrollaría el mismo, disponiendo de un plazo más que razonable para tomar conocimiento del objeto del contrato, lo que produce como efecto el que no pueda estimarse la concurrencia de error excusable en el consentimiento prestado, pues el éxito o fracaso en la explotación del negocio a instalar era imprevisible a ambas partes, no pudiendo garantizar la demandada la obtención de los beneficios de explotación concretos por lo que no cabe amparar judicialmente con la nulidad al negocio como consecuencia del fracaso de la expectativa contractual, sin que se pueda entrar en el análisis de la concurrencia de cláusulas abusivas, dado que la carencia de la condición de consumidora de la demandante le aleja de la protección que la normativa comunitaria y nacional desarrollan sobre el particular, prestando consentimiento la mercantil cesionaria a la firma del contrato en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de su contenido, lo que excluye toda posibilidad de poder incardinar el supuesto que nos ocupa en la nulidad solicitada, cabiendo estar al pronunciamiento resolutorio emitido, no solamente por el hecho de que la contraparte así también lo interesaran en su demanda reconvencional, sino, además, porque como se ha dicho la parte demandada al declararse desierto su recurso de apelación determina la aceptación, cuanto menos, del fallo judicial resolutorio de primera instancia y de sus consecuencias económicas, lo que reconduce la cuestión a concretar dos extremos, uno el importe del'quantum'indemnizatorio a percibirse por la entidad demandante y otro el concerniente a la estimación parcial que se hace de la demanda reconvencional.

TERCERO.- Así las cosas, sabido es que la llamada 'exceptio non adimpleti contratus'tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se comprometió en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe, de manera que esta negativa a cumplir se considera legítima y susceptible de ser apreciada por los tribunales, pues no parece ajustado a derecho que ninguna de las partes que incumpla pueda reclamar, aún teniendo derecho a ello, y exigir el cumplimiento de lo que le es debido, disponiendo el artículo 1124 del Código Civil que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en la recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe, siendo precisamente la reciprocidad y la interdependencia de las obligaciones que integran la relación entre las partes la que permite al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras este no cumpla o esté dispuesta a cumplir correctamente la prestación por

él asumida, siempre que sea exigible, pareciendo, por tanto, que el fundamento de esta institución se encuentra en asegurar el mantenimiento de un equilibrio contractual, que ya se instauró entre las partes desde un primer momento sobre la base de la equidad y la buena fe, y que podría peligrar en caso de incumplimiento de uno solo de los obligados, basándose también en asegurar una igualdad de resultado final de la relación obligacional así como una igualdad durante la fase de ejecución de la relación, excepción que para poder oponerse y tener aplicación es preciso que quien la opone sea el titular de un crédito vencido y exigible y a la vez deudor de la prestación que se reclama, debiendo el crédito y la deuda provenir de una misma relación bilateral, excepción que no cabe ser estimada en el caso, ya que la contratante demandada dio puntual cumplimiento a la obligación principal pactada, cual era dar posesión a la contraparte del puesto en el mercado, pareciendo más correcto hablar en el caso de contrato no cumplido adecuadamente, es decir, en la llamada'exceptio non rite adimpleti contratus', carente de regulación en el Código Civil, pero que no plantea especiales problemas en el ordenamiento, dado que tanto la doctrina como la jurisprudencia se han encargado de configurar y desarrollar este mecanismo de defensa en el marco de los contratos sinalagmáticos en los que se cumple el contrato de forma inexacta, de manera parcial o defectuosa, lo que impone la concurrencia de tres requisitos (a) que exista un contrato bilateral que imponga obligaciones recíprocas a ambas partes, vencidas y exigibles, pero aún no satisfechas, (b) que el deudor demandado no venga obligada a cumplir primero, y (c) que exista un incumplimiento o un cumplimiento defectuoso, de la parte que exige el cumplimiento, el que dicha parte no haya ofrecido remediar el mismo, incumplimiento, ya sea total o parcial que debe reunir también determinados requisitos, a saber (i) en el caso de la 'exceptio non adimpleti contractus', el incumplimiento deberá ser esencial, quedando este requisito vinculado a la obligación general de ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, prevista en el artículo 7.1 del código civil, incumplimiento que se debe referir a una obligación básica, de forma que no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, en cuyo caso operaría la 'exceptio non rite adimpleti contractus', y (ii) que las deficiencias alegadas por el excipiens revistan cierta importancia o trascendencia, es decir, que los defectos tenga la suficiente entidad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, de lo que se infiere la imposibilidad de su alegación cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado, y el interés del excipiens quede satisfecho con la prestación ejecutada, de manera tal que estando, como hemos dicho, ante este segundo supuesto, permite como efecto el de la reducción del precio -TG.S. 1ª S. 15 de marzo de 1979-, habiendo sido apreciada esta excepción material en la sentencia recurrida mediante la aplicación de reducción de la cantidad reclamada a su 30%, pasando de los iniciales 66.873,01 euros que quedaban desglosados en sus partidas correspondientes en el antecedente primero de la sentencia a 20,061,90 euros (30%), sin que la demandada recurrente ofrezca en su escrito de interposición apelación razonamiento alguno por el que ese porcentaje deba incrementarse.

CUARTO.- En otro orden de cosas, por lo que respecta a la evasión parcial de la demanda reconvencional por la que se condena a por un Mercedes S.L. a abonar en concepto de indemnización la suma de 17.080,48 euros, como consecuencia del incumplimiento del plazo de preaviso a que se refiere la cláusula 4ª de del contrato de impago de mensualidades, una vez descontada la partida de 8.000 euros, si bien es cierto que en la cláusula 3ª se pactaba como plazo de duración del contrato cinco años, computados a partir del día de la firma, siendo la primera de las anualidades de obligado cumplimiento, no pudiendo el cesionario revocarlo ni resolverlo unilateralmente sin notificar dicha circunstancia a la cedente de forma fehaciente con una antelación mínima de seis meses, pues de lo contrario ésta podría exigir al cesionario los pagos mensuales correspondiente al periodo de preaviso incumplido, junto con todas las mensualidades de la primera anualidad, lo que origina que la mercantil cedente reclame las mensualidades de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre y enero de 2017, consideramos que dicha pretensión que se formalizara por demanda reconvencional y que se estimará parcialmente por sentencia, no puede prosperar habida cuenta de la estimación de la demanda principal y por ende, como consecuencia de considerar que el incumplimiento contractual se produjo por la cedente, previo a los incumplimientos posteriores que se imputan a la cesionaria, de ahí que no quepa posibilidad de acceder ni total ni parcialmente a la demanda re convencional lo que reconduce la cuestión a resolverse en términos estimatorios parciales del recurso de apelación planteado.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Forum Mercedes S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cobos Berenguer, contra la sentencia de veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga en autos juicio ordinario número 84/2017, revocando parcialmente la misma debemos acordar y acordamos desestimar la demanda reconvencional planteada por Ezequiel Blanco Astigarraga S.L. frente a Forum Merced S.L., manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, si bien las costas procesales de la desestimación de la demanda reconvencional se imponen a la parte demandante en reconvención, sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada por el recurso planteado por la parte demandante, debiendo estarse en cuanto a las producidas en alzada por el recurso planteado por la parte demandada a lo previsto en el decreto de 21 de septiembre de 2018 por el que se declarara desierto su recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.