Sentencia CIVIL Nº 247/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1487/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00247/2020
Rollo Núm.................. 1487/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.....1 de DIRECCION000 .-
J. Div. Contenc Núm....187/2018.-
SENTENCIA NÚM. 247
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a cuatro de marzo de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1487/2019, contra la sentencia dictada por
el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el juicio núm. 187/2018, sobre divorcio contencioso,
en el que han actuado, como apelante DOÑA Amelia , representado por el Procurador de los Tribunales Sr.
Navarro Maestro; y como apelado, D. Blas representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rojas
Cuartero y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 25 de febrero de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando en parte la demanda de divorcio presentada por el procurador de los tribunales D. José Luis Navarro Maestro en nombre y representación de Doña Amelia frente a D. Blas , debidamente representado por la procuradora de los tribunales Doña Rojas Cuartero.

1.-Declaro la disolución del matrimonio que unía a Doña Amelia y D. Blas por divorcio.

Firme que sea este pronunciamiento líbrese mandamiento al registro civil competente para la práctica de los asientos oportunos.

2.-Se atribuye la patria potestad a ambos cónyuges 3.-Guardia y Custodia y Régimen de visitas: -Se atribuye a la madre Doña Amelia la guarda y custodia de la hija menor de edad Consuelo , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

-El Régimen de visitas respecto de la menor Consuelo se establece de la siguiente manera: a) El padre tendrá a su hija Consuelo en su compañía los fines de semana alternos (uno de cada dos) desde el viernes a la salida del colegio (o a las 17.00 horas en el domicilio de la menor si por motivos laborales no pudiese llegar a tiempo para recogerla a la salida del colegio, previa comunicación a la madre), hasta el domingo a las 20.00 horas en que el padre la reintegrará en el domicilio materno. Si el fin de semana coincide con un puente o festivo se entenderá prolongado el fin de semana desde el inicio hasta la finalización del puente.

b) Vacaciones: Se repartirán entre ambos progenitores, dividiéndose en dos periodos, correspondiendo, a falta de acuerdo, a la madre escoger los años pares y al padre los años impares la parte del periodo vacacional que estará con ella, debiendo avisar al otro progenitor de esta decisión con un mes de antelación al periodo vacacional que opte.

A estos efectos cada periodo vacacional estival se divide en dos partes: la primera parte comprende el mes de julio y la segunda mitad comprende el mes de agosto.

En Navidad desde las 10.00 horas del día siguiente al cese de la actividad escolar hasta las 21.00 horas del día 30 de diciembre, y desde las 21 .00 horas del día 30 de diciembre hasta las 21.00 horas del día anterior a aquel en que se reanude la actividad escolar.

En Semana Santa desde las 10.00 horas del día siguiente al cese de la actividad escolar hasta las 21.00 horas del 'Miércoles Santo' y desde las 21.00 horas de 'Miércoles Santo' hasta las 21.00 horas del día anterior a aquel en que se reanude la actividad escolar.

La recogida y entrega de la menor en los periodos vacacionales se hará en el domicilio materno.

Durante los periodos de vacaciones quedará interrumpido el régimen de visitas ordinario.

Día del cumpleaños de la menor y los progenitores: Los dos progenitores disfrutarán de la compañía de su hija.

Le corresponderá estar con la hija el que no esté disfrutando ese día del régimen de visitas podrá tener a su hija con él 2 horas, a convenir con la niña y sin alterar el régimen escolar ni celebración propia de los cumpleaños.

Todo ello sin perjuicio de que las partes acuerden de mutuo acuerdo la alteración de los periodos antedichos.

En caso de enfermedad grave de la menor, se suspende el régimen de visitas y los progenitores facilitarán que el otro pueda visitarla donde se encuentre.

4.-Pensión de alimentos. La obligación de D. Blas a abonar la pensión de alimentos por un importe de 175 euros mensuales, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes durante doce meses al año en la cuenta bancaria que designe la madre guardadora de los menores. La pensión será revisable según las variaciones experimentadas por el I PC (siempre que el I PC represente un incremento, nunca se reducirá en caso de que sea negativo) anualmente de acuerdo con la variación del Índice de precios al consumo el 1° de enero de cada año.

En cuanto a los gastos extraordinarios que puedan surgir con respecto a la menor, entendiendo como tales los gastos médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, así como aquellas actividades que redundan en beneficio de la menor, así como las que se recomienden desde la escuela serán abonadas por mitad.

5.- Atribuyo el uso del domicilio familiar a Blas sita en DIRECCION001 en la CALLE000 n. NUM000 , NUM001 6.-No se realiza ningún otro pronunciamiento No se hace expresa imposición de costas en el procedimiento'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por DOÑA Amelia , dentro del término estableci do, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación de DOÑA Amelia recurre la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio por error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos debiendo pasar de los 175 € al mes acordados a 350 € solicitados , fijando su obligación de abono desde la interposición de la demanda el 10 de abril de 2018 , se atribuya el uso y disfrute de la segunda residencia, piso en Madrid, C/ DIRECCION002 , nº NUM002 , NUM003 , a la hija menor Consuelo y la progenitora custodia Doña Amelia ; y la atribución del uso TEMPORAL a Don Blas , de la vivienda sita en DIRECCION001 , C/ CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 .



SEGUNDO: Empezando por la cuestión del importe de la pensión de alimentos señalábamos en nuestras sentencias de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias acerca de que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento'. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución (EDL 1978/3879) al disponer que '... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 º (EDL 1889/1), impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.

(ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010).

En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011, que '... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución (EDL 1978/3879); y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC (EDL 1889/1)., es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida ( S.A.P. A Coruña, 9.9.2009), de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia.

Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE (EDL 1978/3879)., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art. 154.1º, CC (EDL 1889/1).), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC., Título VI del Libro I), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias; y finalmente, con las SS. AP. Guadalajara de 3.10.2001, 15.7.2003 y 24.2.2006, que no puede pretenderse de forma simplista que, si el padre abona una concreta cuantía en concepto de pensión a favor de sus hijos, la madre deba aportar una cantidad igual, para llegar así a concluir que la disponibilidad total resulta excesiva para el mantenimiento de los beneficiarios, ya que no puede dejar de constatarse, en primer lugar, que la cantidad con que cada progenitor puede contribuir depende de los ingresos de uno y otro y de las cargas que sobre cada uno pesen; debiendo de tener en cuenta, además, que la contribución de la madre, bajo cuya custodia han permanecido y permanecen los niños, no se reduce a la meramente económica, sino a los cuidados, esfuerzos y atenciones personales y afectivas prestadas a las criaturas, en relación con cuya cuestión el propio art. 103.3º C.C. (EDL 1889/1) contempla que se considerará contribución a las cargas familiares el trabajo que uno de los cónyuges dedique a los hijos comunes, todo ello partiendo de que siempre ha de contribuir el progenitor no custodio si le es materialmente posible a lo que es el mínimo de subsistencia que precisa el hijo y que esta Sala viene fijando con criterio general en la suma de 200 euros/mes como el mínimo decoroso más imprescindible.

Sobre esta cuestión consta en la sentencia: 'el progenitor tiene unos ingresos mensuales de 1000 euros en 14 pagas. Refiere como gastos un total de 728,54 euros mensuales derivados del pago de dos hipotecas respecto de dos viviendas (en DIRECCION001 y en Madrid), gastos de electricidad, agua, comunidad de propietarios, teléfono, Ibi y la pensión que actualmente paga a su hija de 150 euros. Refiere que la diferencia entre sus ingresos y sus gatos le restan 271,46 euros. La progenitora debe responder de los mismos gastos respecto de las hipotecas anteriormente referenciadas. Se trata de un problema real el sufragar de la pensión de alimentos y que le reste suficiente para sufragar su propia realidad siendo que consta en la averiguación íntegra del patrimonio realizado a través del punto neutro del Juzgado que la madre goza de un poco más de margen sin ser una situación sencilla por parte de ninguno de los dos. Por todo lo cual, y vista la edad y situación del menor, así como la realidad procede acordar como pensión de alimentos la cuantía de 175 euros mensuales. Igualmente, los gastos extraordinarios serán pagados por mitad. Se entiende ajustado a derecho dicha cantidad en tanto que es un poco superior al mínimo vital establecido en 150 euros sin que se entienda desproporcionado y habida cuenta su situación económica permite pagar dicha pensión.' En el recurso se profundiza sobre lo que considera que son los ingresos de cada uno de los cónyuges pero como se ha expuesto en este Fundamento también debe atenderse a las necesidades de quien recibe los alimentos y sobre esta cuestión en el recurso se especifica : ' Además la vida en Madrid, es mucho más cara que en DIRECCION001 , y sirva de ejemplo, que la madre tiene la obligación de costear entre otros gastos a la hija el abono transporte mensual (20€), para que pueda desplazarse en metro o autobús, mientras en DIRECCION001 , no es preciso ese coste. (...) Los gastos de Doña Amelia derivados a dos hipotecas respecto de dos viviendas ( DIRECCION001 y Madrid, gastos de electricidad, agua, comunidad de propietarios, teléfono, IBI, son similares a los del Sr. Blas , como ha quedado acreditado por la documental aportada por esta representación; pero a estos gastos reseñados hay que añadir, que por el incumplimiento del régimen de visitas del progenitor no custodia, mi representada tiene que asumir no sólo los gastos, cuidados y demás de la menor en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de la misma, sino los gastos, cuidados y demás de la menor, en los días que ésta por régimen de visitas debe estar con el padre. El incumplimiento del régimen de visitas por el Sr.

Blas , no solamente supone una mayor carga económica para mí representada, sino que también suponen una limitación a su persona en cuanto no puede disfrutar de un tiempo para ella.' Con las alegaciones realizadas que son bastante generales y sin base documental que cuantifique esos mayores gastos no queda demostrado que exista error en la valoración de la prueba pues en este caso el recurso primero debe partir de explicar porque la cuantía concedida es insuficiente y debería haber especificado de forma clara que las necesidades de la hija ascienden a una cuantía superior a la fijada en la sentencia teniendo en cuenta que la sentencia parte de una situación económica parecida de ambos progenitores por lo que procede desestimar este motivo.



TERCERO: Se recurre también el momento de la fijación de los alimentos que considera en el recurso que debe ser desde el momento de la presentación de la demanda conforme el artículo 148-1 del Código Civil. El AAP Toledo 15 abril 2019 mantiene 'En relación a la reclamación de mensualidades anteriores a la sentencia que aprobó el convenio (diciembre de 2015 a febrero de 2016) como señala el auto apelado la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación a la retroactividad es clara. Señalo la STS 4.12.13 la siguiente doctrina jurisprudencial en interés casacional, reiterada entre otras en la STS 15.6.15 , que 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situación de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art 148.1 C. Civil (EDL 1889/1) de modo que en caso de reclamación judicial dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda' Por su parte establece la STS 26.3.14 que existen dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía y establece doctrina señalando que 'cada resolución desplegara su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' y señala que la regla sentada en la anterior sentencia de 4.12.13 'podría tener excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces' El motivo se estima pues es claro que cuando se reclaman alimentos judicialmente, y lo es en este caso, estos son debidos desde la formulación de la demanda pues al contrario de lo que se manifestó en el auto denegando la aclaración el artículo 148 .1 del Código Civil se aplica sin necesidad de ser reclamado en la demanda y en este caso no se ha expuesto que exista excepción a esta obligación por el abono de las cargas antes de su fijación en sentencia , constando como fecha de presentación de la demanda el 10 de abril de 2018 que será la fecha desde la que estará obligado a abonar la pensión de alimentos.



CUARTO: El último motivo de apelación sería que lo que se refiere a la atribución del uso del domicilio familiar a Don Blas sito en DIRECCION001 , C/ CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , dicho uso debe ser TEMPORAL hasta la extinción de condominio. Por lo que se refiere al piso en Madrid, C/ DIRECCION002 , nº NUM002 , NUM003 , el cual constituye el domicilio habitual de la apelante y de la hija menor, debe atribuirse el uso y disfrute del mismo a la menor Consuelo y la progenitora custodia Doña Amelia .

El motivo se debe desestimar pues por una parte examinada la demanda lo cierto es que sobre estas cuestiones nada dice en sus hechos o fundamentos y nada solicita en su suplico , limitándose a solicitar que el domicilio familiar se atribuya al padre que es lo que ha hecho la sentencia , se trataría de una cuestión nueva que no puede ser invocada ahora según hemos dicho en ocasiones anteriores recogiendo doctrina del T.S., ' STS de 30 octubre 2008, con cita de la de 18 mayo 2006, que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'.



QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la repre sentación procesal de DOÑA Amelia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 25 de febrero de 2019, en el procedimiento núm.

187/2018, de que dimana este rollo, y en su lugar se añade en el FALLO, III PENSION DE ALIMENTOS, la fecha del devengo de la pensión acordada se fija el 10 de abril de 2018; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -