Sentencia CIVIL Nº 247/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 149/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000247/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a 21 de septiembre del 2020.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000149/2020, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000375/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, la demandada , Dña. Delia , representado/a por el/
la Procurador/a D/Dª EMILIO PRADILLA CARRERAS y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª ANTONIO JORGE
TORRÚS RUIZ; parte apelada, el demandante D. Benigno , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª PILAR
BAIGORRI CORNAGO y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª ANA TIRAPO LARCUEN. Habiendo sido también
parte el MINISTERIO FISCAL y en cuyos autos en fecha 13-01-2020 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda de modificación de medidas presentada por D Benigno contra Dª Delia y en consecuencia adoptar las siguientes medidas: 1) Se atribuye la guarda y custodia individual del hijo común Gabino al progenitor Sr Benigno con mantenimiento de la autoridad familiar compartida por ambos progenitores en todas las decisiones que excedan de la vida cotidiana del menor pudiendo en su caso el progenitor de manera excepcional otorgar autorización o consentimiento por sí sólo en el supuesto de que concurriera un supuesto de vital urgencia en relación a la salud del hijo y la progenitora se encontrara en ese momento en el extranjero con la obligación no obstante de informar a la misma de manera inmediata. 2) Se dispone un sistema de visitas en favor de la progenitora que consistirá en: En el periodo de vacaciones de Navidad estas se distribuirán por mitad comenzando desde el último día de finalización de las clases a la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas hasta el día 31 a las 20 horas de la tarde, y desde este hasta el día inmediatamente anterior al reinicio a la misma hora. En lo relativo a las vacaciones de semana Santa y teniendo en cuenta el calendario escolar de la CCAA de Alagón estas las pasará el hijo íntegramente en compañía de la madre. En el periodo de vacaciones de verano y que comprenderán desde el día siguiente a la finalización del curso escolar en el mes de junio y hasta el día anterior al inicio de las clases en el mes de septiembre, las pasará el hijo en compañía de la progenitora con la excepción de una quincena en el mes de julio, y otra en el mes de agosto, y que no podrán ser consecutivas en que corresponderán al progenitor.

Mientras la Sra Delia resida en el extranjero corresponderá a la misma la elección de los periodos vacacionales de Navidad y de verano si bien deberá comunicarlos al progenitor con al menos tres meses de antelación a la fecha de inicio de los mismos efectuándose las entregas y recogidas en todo caso en Zaragoza. Si al margen de dichos periodos la Sra Delia puede venir a Zaragoza por periodo de unos días podrá tener consigo al menor durante los mismos, si bien deberá preavisar al progenitor con una antelación mínima de 15 días indicando de que día a que día será su estancia en Zaragoza quedando garantizada la asistencia del menor al colegio. Si estas visitas excepcionales tuvieran un plazo de duración de hasta quince días pasará el menor en compañía del progenitor un día cada semana que acordarán las partes y en su defecto será el miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente al inicio del horario escolar. Si la Sra Delia decidiera en un futuro regresar a vivir a Zaragoza se establece un régimen de visitas con estancias de fin de semana del hijo con la misma que serán alternas desde el viernes a la finalización de las clases hasta el lunes a la entrada al colegio, y si fuese día no festivo pero no lectivo la hora de entrega al progenitor no será más tarde de las 13 horas. A los fines de semana que puedan corresponder a la misma se unirán los denominados puentes. Le corresponderá igualmente una visita intersemanal que a falta de acuerdo entre las partes será los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada al mismo. Si este día exclusivamente fuese festivo la estancia comprenderá desde el martes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 19 horas de la tarde.

Las vacaciones de Navidad se mantendrán en igual distribución, las de semana Santa también se dividirán por mitad desde la salida del colegio el último día de clase hasta el día que corresponda a las 20 horas y desde este hasta el día anterior al reinicio del colegio. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en dos periodos que comprenderán, el primero, primera quincena de julio y primera quincena de agosto, y el segundo segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto. Los cambios de quincena tendrán lugar el día 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 20 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de Agosto a las 20 horas. En estas circunstancias corresponderá la elección de todos los periodos vacacionales al progenitor los años pares y a la progenitora los impares debiendo comunicarlo al progenitor al que le corresponda la elección con una antelación de dos meses a la fecha del inicio del periodo y así no hacerlo se entenderá que renuncia automáticamente a su derecho. Durante los periodos de vacaciones se producirá la suspensión del régimen ordinario de visitas. El régimen de visitas ordinario de fines de semana se reanudará por el progenitor que no haya tenido al hijo en su compañía el último periodo vacacional. El progenitor que no tenga en su compañía a Gabino podrá comunicar telefónicamente con el mismo, por skipe, videollamada u otro medio tecnológico cada día en el horario comprendido entre las 19 y las 20 horas debiendo el progenitor que en ese momento ejerza la custodia respetar el derecho de intimidad a la comunicación. No procede fijar en el presente procedimiento régimen de visitas en favor de los abuelos maternos por no ser el adecuado ni ser los mismos parte en este. Se hace a la Sra Delia la advertencia de que ni ella ni su entorno familiar podrán personarse en el colegio a su propia voluntad salvo los días estipulados y le corresponda la estancia del menor no pudiendo coincidir con el progenitor. No procede hacer distribución de gastos de desplazamiento del menor que serán sufragados por la progenitora caso de que desee llevar al mismo a Alemania en los periodos vacacionales. 3) Como contribución a los gastos y alimentos del hijo deberá satisfacer la Sra Delia al progenitor la cantidad de 180 euros/mes dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que aquel designe y será actualizada anualmente en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya a fecha 1 de Enero. Se incluirán en dicha cantidad los gastos de matrícula en colegio público o concertado, libros y material escolar de inicio de curso, AMPA, plataforma digital, seguro, excursiones o salidas cortas relacionadas con el programa lectivo, uniforme y ropa de deporte si es exigida por el centro educativo. Esta pensión será satisfecha a partir de este mes de enero si bien se fija el plazo excepcional dada la fecha de esta resolución hasta el día 17. En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores. En el caso de tener que reclamar judicialmente a uno de los progenitores el abono de la parte que corresponda por un gasto extraordinario necesario será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia haber procedido a solicitar el abono de su importe y en la cantidad exacta a aquel al efecto de constatar que tuvo debido conocimiento del mismo. Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares, cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes, intercambios, Erasmus, matrículas en centros privados y residencia fuera de Zaragoza, cumpleaños, fiestas y celebraciones religiosas, graduaciones, carnet de conducir y semejantes serán satisfechos por mitad por ambos padres si existe acuerdo entre ambos, y en caso contrario serán abonados por el progenitor que decida efectuar el dispendio. 4) Se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional del hijo común sin consentimiento de ambos progenitores y en su defecto sin autorización judicial. No procede hacer imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria el por el Ministerio Fiscal . Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación la semana del 21 al 25 de septiembre.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. Julián Carlos Arque Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de Doña Delia , la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC).

En su apelación la recurrente considera; que procede establecer la guarda y custodia individual materna del hijo común Gabino , fijando la residencia de este en la localidad Alemana de Thedinghausen, donde se encuentra trabajando la recurrente, siendo ésta la principal figura de referencia del menor, presentando el progenitor grandes carencias para el cuidado del hijo, delegando sus funciones parentales a terceros.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 L.E.C.), igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- La Sentencia de guarda y custodia dictada el 1/06/2015 atribuía la custodia individual materna. La recurrente se ha trasladado a la localidad alemana de Thedinghasen por razones laborales, desde el verano de 2018, el menor Gabino permaneció con los abuelos maternos hasta diciembre de 2018 que pasó a residir con su padre.

El menor tiene 10 años, se encuentra plenamente adaptado a su actual situación, residiendo con su padre en La DIRECCION000 acudiendo al colegio público DIRECCION001 . El progenitor trabaja en horario de 8 a 16 horas disponiendo de cuidadora y apoyo social como complemento a los cuidados del menor.

Los informes periciales realizados (art. 80.3 CDFA) aconsejan la custodia individual paterna.

No consta acreditado por lo expuesto, que el cambio de residencia que pretende el recurrente del menor, pueda ser beneficioso para éste, existiendo por el contrario serias dudas al respecto, no existe dato alguno que acredite que el recurrido carece de aptitud o habilidad parental para el cuidado de Gabino , consideramos por lo expuesto que lo más adecuado es que el menor permanezca en su actual entorno con su padre, siendo lo más adecuado para su desarrollo psicoemocional, teniendo en cuenta además las dificultades que el menor ha presentado con anterioridad en el ámbito educativo, lo que podría volver a reproducirse ante un cambio tan drástico como pretende la recurrente.

Se desestima el recurso confirmando la Sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( art. 398 L.E.C.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Delia contra la Sentencia de fecha 13-01-20 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza en los autos nº 149/20 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en su caso para recurrir, al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.