Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 247
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE ROTA
JUICIO ORDINARIO Nº 707/2019
ROLLO DE SALA Nº 209/2021
En Cádiz a 20 de julio de 2021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelantes han comparecido Carlota y Carolina, representadas por la Pdora. Sra. Bidón González, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Marín Andrade.
Como apelada ha comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 (ROTA), representada por la Pdora. Sra. Sánchez Solano, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Gómez Merino.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.
Antecedentes
PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de los de Rota por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 4/diciembre/2020 en el procedimiento civil nº 707/2019, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunido el tribunal al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por las actoras, Sras. Carolina y Carlota, debe ser íntegramente estimado, dándose lugar por tanto a la declaración de nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios demandada al punto 8º del orden del día de la junta celebrada el día de 10/agosto/2019.
Recordemos que se trataba de resolver, según se sigue del orden del día de aquella reunión, sobre la ' autorización a los locales comerciales para instalar la infraestructura necesaria de acceso al suministro de gas natural y para facilitar la evacuación de humos mediante tubos de extracción en la fachada trasera'. Como puede observarse, y así se recoge en la propia acta de la junta, se citan dos problemas distintos, convirtiéndose solamente en litigioso el segundo de ellos, es decir, la instalación en la fachada trasera del inmueble comunitario de tubos de evacuación de gases por parte de cinco locales ubicados en la planta baja. Así las cosas, al acuerdo claramente mayoritario de los asistentes fue favorable a otorgar tal autorización, dentro de las condiciones que en él se detallan: 'con respecto a la evacuación de humos de los locales, se muestran unas fotografías indicativas de la instalación que se pretende realizar, que es similar a la que ya tiene el Burger Ton', y una vez analizada la propuesta, es votada y 'queda aceptada por 15 votos a favor y 1 en contra ( NUM000)'.
Se mantiene por las comuneras disidentes tanto en su demanda como ahora en el escrito de interposición del recurso que tal acuerdo debió de ser adoptado por unanimidad, con el voto favorable de todos los copropietarios, por así establecerlo los arts. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil, en relación con la regla sobre mayorías exigibles establecida en el art. 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal. En todo caso, aunque se acudiera a la tesis jurisprudencial favorable a admitir acuerdos mayoritarios cuando se trate de obras genéricamente autorizadas en el título a los propietarios de locales de negocio, estas quedarían condicionadas por los límites establecidos en el art. 7 para las obras en elementos privativos, circunstancia que haría ilícitas las obras autorizadas, objeto del acuerdo impugnado.
Como veremos, no le falta razón a la representación letrada de las actoras, por cuanto las razones dadas por la Juez a quo en la sentencia recurrida se antojan insuficientes para justificar la debatida autorización para actuar sobre la fachada del inmueble. Lo que la Juzgadora mantuvo fue lo que sigue: ' En el caso que nos ocupa, las demandantes no aportan ningún informe pericial que [acredite que] los tubos de extracción de humos autorizados menoscaban o alteran la seguridad del edificio, su estructura general o su configuración exterior. Ciertamente, la configuración de la fachada se verá alterada por la colocación de los tubos pero hay que tener en cuenta dos cuestiones: por un lado se trata de la fachada interior y por otro lado ya existe una instalación para la extracción de humos procedente de la Hamburguesería Ton'.
SEGUNDO.- La adopción de acuerdos sobre la instalación de tubos de evacuación de gases en las fachadas. De la simple lectura del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (en relación a otros preceptos de la misma ley a los que luego se aludirá) se sigue que en el mismo se ordena la actividad de los comuneros tanto sobre los elementos privativos como en relación a los que sean comunes. Y lo hace disciplinando las actuaciones que se pueda realizar sobre tales elementos en el párrafo 1º, y regulando en el 2º su régimen de uso.
Es así que, a tenor de lo dispuesto en el art. 7.1, sobre los elementos privativos existe una prohibición relativa respecto a la posible realización de modificaciones ('El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad') que se convierte en prohibición absoluta cuando se trata de actuar sobre elementos comunes ('En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'). Y en cuanto al uso de unos y otros elementos, es el citado art. 7.2 el que dispone que 'al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas'.
Siendo las fachadas elementos comunes por naturaleza, como así se sigue de la descripción contenida en el art. 396 del Código Civil (en el que hay una expresa referencia a los ' muros'), deberemos situarnos en el ámbito del art. 7.1, inciso 2º de la Ley de Propiedad Horizontal que, como ya se dijo, impide ' en el resto del inmueble (...) realizar alteración alguna', fuera del espacio privativo Al efecto han de tenerse también presentes algunas otras normas de la Ley encaminadas al mismo fin, como es la contenida en el art. 9.1,a ('Son obligaciones de cada propietario: Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos') y en el art. 397 del Código Civil ('Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos').
Siendo todo ello así, el problema que surge en autos es el de determinar qué mayoría es exigible para adoptar un acuerdo que, frente a tan general e imperativa prohibición, pueda autorizar actuaciones sobre los tan citados elementos comunes.
Con anterioridad a la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal operada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, el antiguo art. 12 resolvía el problema. Si ' La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo' parecía evidente que actuaciones como la que nos ocupa precisaban de unanimidad en los términos que precisaba el art. 17.1 de la Ley.
En la actualidad se discute cuál sería el régimen de mayorías exigibles. Lo habitual es entender que la regla del art. 7.1.2º ya citada fuerza a seguir entendiéndolo así. Desde luego no se trata de acuerdos que queden bajo la cobertura del art. 10.3,b) de la Ley de Propiedad Horizontal, es decir, en los que se exige la mayoría de ' tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación [para] la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente', pues se trata de obras obligatorias, es decir, de 'trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal'. Tampoco parece que se trate de acuerdos incardinables en el art. 17.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, que nuevamente permite la válida adopción de acuerdos con la mayoría indicada de tres quintos de los propietarios ' para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, no exigibles y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes' en cuanto que se refiere a obras realizadas por la propia Comunidad, no por uno de los comuneros, y para el beneficio de la Comunidad, no para el particular de un determinado comunero.
Todo ello nos lleva inevitablemente a acudir al apartado 6º del art. 17 como norma de cierre del sistema. Su evidente relación con el tan citado art. 7.1 nos lleva a mantener en principio el régimen de unanimidad para actuaciones como la litigiosa.
Con todo, el rígido régimen así descrito precisa de algunos mecanismos flexibilizadores que lo hagan viable. Es así que la jurisprudencia desde antiguo admitió que en el caso de los locales comerciales se admitieran las obras sobre elementos comunes indispensables para dar viabilidad a los negocios que en ellos se instalaban mediante la técnica de admitir en estos casos la validez de los acuerdos mayoritarios simples.
Citemos, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9/mayo/2013, de dicción muy similar a las que cita la sentencia recurrida de 16/marzo/2016 y 7/abril/2016, a cuyo tenor, y también en un supuesto en que se trataba de 'determinar si se ha alterado la configuración del inmueble como consecuencia de la instalación de los tubos de salida de humos, a través del suelo del patio, adosándolos a la fachada hasta superar la azotea': la doctrina general antes mencionada ' ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario'.
A título también de ejemplo, citemos también la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3/marzo/2021: ' debemos concluir que los estatutos autorizaban las instalaciones de evacuación de humos, siendo un hecho probado que simplemente estaba anclada a la fachada, sin que se haya probado que afecte al forjado, constando que no produce molestia o perjuicio que sea constatable, al no perjudicar luces ni usos de los comuneros y sin que fuese precisa la autorización de la comunidad, la cual fue previamente informada antes de iniciar la instalación de la tubería'.
De esta última sentencia se colige que las actuaciones como las que nos ocupan nada tienen que ver con la constitución de servidumbres y con las mayorías que para ello se necesitarían. ' no se está examinando los derechos de un copropietario frente a otro de una finca contigua, sino los derechos de un propietario que tiene su local en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, de modo que la apertura de huecos realizada por el recurrente, nada tiene que ver con un derecho de servidumbre, sino únicamente con el hecho de si, al afectar a elementos comunes, las obras realizadas precisaban o no el consentimiento de la comunidad de propietarios'.
TERCERO.- Aplicación de la anterior doctrina al supuesto litigioso. Así las cosas, si los límites al acuerdo comunitario impugnado eran los establecidos en el art. 7.1 de la Ley, es decir, no menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudicar los derechos de otro propietario, nos parece evidente que quedaron ampliamente rebasados.
Lo admite la Juez a quo al reconocer que la autorización a los cinco propietarios de locales para que coloquen tubos de extracción de hunos como los que ya dispone el titular de la Hamburguesería Ton supone una evidente alteración de la configuración del edificio y de su estado exterior. Basta para ello observar las fotografías aportadas a los autos, tanto de la fachada trasera del inmueble donde la ubicación de cinco tubos como el ya existente supondría con absoluta claridad una alteración sustancial de su estado exterior, como de los tubos ya instalados de la tan citada Hamburguesería: se trata de tubos de gran calibre, con varias salidas desde la fachada del inmueble hacia el tubo principal y que visualmente destacan sobre manera tanto en su arranque en la planta baja como en su culminación donde se elevan por encima de la línea superior de la fachada. De alguna manera la instalación de tubos por todos los propietarios de locales daría al inmueble un aspecto casi industrial, que puede no ser conveniente a los intereses de algunos comuneros que verían cómo los tubos pasaban por las inmediaciones de sus viviendas y cómo se alteraba la estética del edificio con eventual merma incluso de su futura valoración en el mercado. Llama además la atención el hecho de que los respectivos locales ya dispongan de sus correspondientes sistemas de evacuación de humos, según admitió el administrador de la Comunidad de Propietarios, sin que se haya justificado la necesidad de la innovación debatida.
El caso es similar, por ejemplo, al resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 17/enero/2012: ' la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios'.
En aquél supuesto como en éste 'la única comunera que protesta es la actora y precisamente litiga frente a toda la comunidad, pero el conformismo de muchos comuneros no puede vincular a quien se considera perjudicado, quien podrá instar las acciones judiciales en protección de sus derechos. En este caso, la alteración de la configuración es sustancial, pues atraviesa el forjado del patio, y eleva una chimenea de aluminio, a lo largo de cinco plantas, que reflecta la luz, produce un fuerte impacto visual e interrumpe el espacio existente entre las dos ventanas del piso de la actora. El acuerdo cuya nulidad se pretende y a la que accede la Sala, en cuanto afectaba a elementos comunes solo podía adoptarse por unanimidad, y la oposición de la actora es ilustrativa de que esa no se alcanza, unido ello a que a la demandante se le produce un manifiesto perjuicio de carácter objetivo , con la instalación de una chimenea que no consta prevista en el Título constitutivo ni en los estatutos. Como hemos dicho la cuestión relativa a las chimeneas dentro de la propiedad horizontal, es un tema que suscita gran litigiosidad, salvo cuando el título constitutivo o estatutos recoge tal posibilidad, unido a que para la adopción del correspondiente acuerdo es necesario que se ilustre profusamente a los comuneros expresando las condiciones técnicas y trazado de los tubos, desde su origen, hasta el final del recorrido. Estimándose el recurso y asumiendo la instancia debemos declarar, al igual que el Juzgado de Primera Instancia, la nulidad del acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria celebrada en la Comunidad de Propietarios demandada con fecha 7 de noviembre de 2007, por el que se concedió autorización para instalación de una chimenea en el patio del inmueble para evacuación de humos del local sito en la planta baja'.
Frente a todo ello se antoja pobre el razonamiento de la sentencia recurrida. En realidad no estamos como se afirma en la sentencia recurrida ante una ' fachada interior', es decir, la correspondiente a un patio interior, sino ante la fachada posterior del edificio, accesoria eso sí respecto de la principal pero plenamente visible desde el exterior. Por su parte que ya se haya instalado un tubo de evacuación de humos por la Hamburguesería Ton nada supone. Tienen la virtud de advertir de cuál sería el diseño de los tubos nuevos a instalar, pero su presencia no implica agravio comparativo alguno para el resto de titulares de locales. Podría pensarse que sería discriminatorio admitir que estos tuvieran que prescindir de la ejecución de la obra autorizada (o deshacer la obra concluida en un caso), cuando la Comunidad nada consta haya opuesto a la otra construcción ya existente de similar factura. No creemos, sin embargo, que esa sea la forma correcta de plantear las cosas. Lo que la Jurisprudencia, no sin vaivenes muy apegados a la Justicia de cada caso, viene manteniendo es que una Comunidad de Propietarios no puede conducirse de una forma irracional, ilógica y discriminatoria al autorizar obras a un comunero y no a otro o al ejercitar acciones contra alguno y no contra todos los que estuvieran en idéntica situación. Esto es lo que resulta inadmisible, y nada tienen que ver con la iniciativa de dos comuneras que ante la potencial lesividad de las instalaciones autorizadas reaccionan en defensa de sus derechos e intereses.
CUARTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, la estimación final de la demanda en su integridad debe conllevar también la condena en costas a la Comunidad de Propietarios demandada respecto de las causadas en la 1ª Instancia, conforme al principio de vencimiento objetivo que consagra el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
Fallo
PRIMERO.- Que estimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Carlota y por Carolina contra la sentencia de fecha 4/diciembre/2020 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Rota en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de estimar íntegramentela demanda interpuesta por Carlota y por Carolina contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 (ROTA)y, en su consecuencia, (1) declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en el punto octavo, párrafo tercero de la Junta de Propietarios ordinaria celebrada el día 10/agosto/2019, relativo a la autorización a los locales comerciales para instalar por la fachada trasera tubos de extracción de gases, y (2) condenamos a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de las costas causadas en la 1ª Instancia.
SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.
TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
