Sentencia Civil 248/2003 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 645/2002 de 22 de abril del 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION 645/2002

SENTENCIA Núm. 248/03.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA BERTA ÁLVAREZ LLANEZA

DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

DON ALFONSO SUÁREZ ACEVEDO.

En GIJON, a veintidós de abril de dos mil tres.

VISTOS, por la Sección de esta Audiencia Provincial los presentes autos de MENOR CUANTÍA n° 465/98, Rollo núm. 645/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón; entre partes, como apelante DON Alvaro representado por el Procurador D. Manuel Suárez Soto bajo la dirección letrada de D. Lorenzo Puerto Pascual, como apelado HOTEL SOMIÓ, SL., representado por el Procurador D. Manuel Suárez Soto bajo la dirección letrada de D. Lorenzo Puerto Pascual, y DON Carlos Miguel , representado por el Procurador D. José María Díaz López bajo la dirección letrada de D. José Melchor Suárez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Abril de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que rechazando las excepciones invocadas por los codemandados, y entrando en el fondo del caso controvertido, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1°/ Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José María Díaz López, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , contra "Hotel Somió, SL.", en la persona de su legal representante, y contra D. Alvaro , que fueron representados por el Procurador D. Manuel Suárez Soto, y, en consecuencia, se dispone lo siguiente:

1.1.- Se declara disuelta la sociedad constituida entre D. Carlos Miguel y D. Alvaro , este último a título particular.

1.2.- Ambos contratantes deberán rendirse cuentas de las diversas operaciones y actividades por cada uno efectuadas, desde la constitución hasta la fecha de la sentencia en que se declara la disolución.

1.3.- Se procederá a la liquidación del haber social entre los dos socios vinculados por la relación contractual (D. Carlos Miguel y D. Alvaro ), atribuyéndoles las pérdidas y ganancias conforme a su participación, así como la obligación de atender la amortización del crédito bancario.

1.4.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento relativo a las costas generadas por la interposición de la demanda.

2°/ Se estima parcialmente la reconvención formulada por el Procurador D. Manuel Suárez Soto, en nombre y representación de "Hotel Somió, SL." contra D. Carlos Miguel y, en consecuencia, se acuerda lo siguiente:

2.1.- Queda resuelto el contrato de cesión de locales por parte de "Hotel Somió, SL." con destino a la Escuela de Salud Somió.

2.2.- No ha lugar a condenar a la contraparte al pago de daños y perjuicios, ni a hacer especial pronunciamiento referido a costas.

3°/ Se desestima íntegramente la reconvención formulada por el Procurador D. Manuel Suárez Soto, en nombre y representación de D. Alvaro contra D. Carlos Miguel y, en consecuencia, se acuerda lo siguiente:

3.1.- Se absuelve a D. Carlos Miguel de las pretensiones reconvencionales que D. Alvaro formuló en su contra.

3.2.- Se impone a D. Alvaro el pago del total de las costas generadas por su demanda reconvencional".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Alvaro se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la Votación y Fallo el día 22 de abril actual.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BERTA ÁLVAREZ LLANEZA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida en apelación. La parte actora promueve la demanda partiendo entre otros presupuestos fácticos de que el demandado propuso al actor - reconvenido- el proyecto de desarrollar conjuntamente la impartición de diversos cursos de formación profesional en especialidades aprobadas por el INEM. y por el MEC. y otros órganos, relativos a Auxiliar de Enfermería Geriátrica, Auxiliar de Ayuda a domicilio, Enseñanzas Técnicas Sanitarias etc., llegándose a un acuerdo de voluntades entre las parte en base al cual en un primer momento la entidad mercantil Hotel Somió, SL. (de la que el demandado era Administrador único) cedería al actor el uso de uno de los inmuebles de los que es propietario como espacio físico en el que el actor impartiría las nuevas actividades docentes a través de su "Academia de Ciencias", contribuyendo ambas partes en un 50% en los gastos que se generasen y repartiéndose el beneficio que se obtuviera al 50%, plasmándose el acuerdo verbal alcanzado entre las partes en el documento público de cesión de uso por el cual la entidad mercantil Hotel Somió, SL. cedía el uso de la totalidad del edificio anexo de su propiedad a la entidad "Academia de Ciencias" representada por el actor y por un espacio de diez años pactando que los beneficios que se obtuvieran procedentes de la realización en el mismo de las actividades docentes de la escuela de salud a impartir serían repartidos por mitad entre ambas partes, cedente y cesionaria.

Que paralelamente a la tramitación administrativa que finalizó en el año 1997 exitosamente, el actor y demandado convienen en solicitar un crédito en la Caja de Asturias para afrontar los gastos de los trámites administrativos y del acondicionamiento de la futura Escuela y que fue por importe de diez millones de pesetas.

Que la colaboración entre las partes iba más allá de una mera cesión y que aún cuando el actor figurase, a los meros efectos formales como director de la escuela, se trataba de un proyecto negocial en común que iba a culminar en la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada entre las partes.

Formulada demanda por el actor sobre resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios contra D. Alvaro , contra la Entidad Hotel Somió, SL. y contra el citado en su condición de Administrador único, interesó la disolución de la Sociedad constituida por las partes litigantes, la rendición de cuentas por los demandados, la liquidación del haber social entre los socios y la condena a daños y perjuicios en los concretos términos que se hacen constar en el suplico y que en aras a la brevedad se da por reproducido.

En la contestación se adujo falta de legitimación pasiva al no haberse demandado a todas las personas que hicieron los desembolsos bancarios de la Sociedad Proyectada Escuela de Salud Somió SL. y respecto del Hotel Somió, SL. que no intervino en el proyecto societario alegado de adverso.

En primer lugar es cierto que con fecha 21-3-98 en la cuenta a nombre de Escuela de Salud Somió SL. se ingresaron en concepto de aportación a capital social cantidades por los litigantes y otras personas, pero su ausencia en el proceso no constituiría la excepción invocada, sino la de falta de litisconsorcio pasivo necesario apreciable de oficio si bien no constituye el objeto de este juicio, como resulta de la demanda y de las reconvenciones el examen y consecuencias de la imposibilidad final de la constitución de dicha concreta sociedad y del eventual derecho a recuperar los fondos depositados; de hecho así se deduce del apartado c) del fundamento de derecho IV de la propia contestación a la demanda. Además no resultó acreditado que esas personas hubiesen alcanzado acuerdo alguno societario al margen de la concreta aportación realizada y que no consta vigente.

Igualmente debe rechazarse, aunque constituye cuestión a examinar con el fondo pero que es posible anticipar, la falta de legitimación pasiva del Hotel Somió, SL. a la vista del contrato de cesión de uso de 18-5-1995 y que sirve de fundamento a la pretensión actora, siendo a tal efecto significativo como pone de manifiesto el Magistrado a quo la propia reconvención que formula la entidad para que se declarase la resolución contractual sobre la cesión de los locales y la condena a daños y perjuicios.

SEGUNDO.- El demandado no invocó su falta de legitimación pasiva y de la valoración conjunta de la prueba, la conclusión no difiere de la alcanzada por el Magistrado "a quo" en el sentido de que actor y demandado, constituyeron una sociedad para la explotación a la que antes se aludió.

En la escritura de cesión de uso de 18-5-95, el ahora demandado cede el uso como Administrador único de la Compañía Mercantil Hotel Somió, SL. de la edificación anexa que se describe en la escritura pasando a formar parte de la Academia Ciencias dónde se encuadra la infraestructura de la Gestión Administrativa y Comercial así como la Coordinación de las acciones formativas que se impartan en el Aulario de la Escuela de Salud y que los beneficios que se obtuvieran en su caso procedentes de la realización de dichos cursos serían repartidos por mitades entre ambas partes cedente y cesionaria como única forma de retribución para la parte cedente. En concreto en dicha escritura se dice que el ahora codemandado en representación de la Compañía mercantil "Hotel Somió, SL." cede el uso de la totalidad del edificio anexo con destino exclusivo a la realización de los cursos a la "Academia Ciencias" quien representada por su director acepta la cesión. En particular que en dicho edificio anexo tiene proyectado llevar a cabo diversos cursos de formación profesional en las especialidades aprobadas por el INEM., el MEC. y otros órganos que homologuen o reconozcan la actividad y cuya función didáctica será a cargo del director de la Entidad Academia Ciencias, el hoy actor reconvenido. No obstante con anterioridad, en virtud de documento privado (folio 409) de 15-2-95 el ahora recurrente como Director propietario de la Residencia Geriátrica de la tercera edad "Hotel Somió" cedió el citado uso del edificio anexo a la función didáctica condicionado al uso exclusivo de la actividad que otorgase la licencia municipal pudiendo ampliarse si fuere de interés mutuo.

Debe concluirse como lo hace el Magistrado a quo que dada la vinculación entre Hotel Somió, SL. y D. Alvaro aparece como cedente de una parte de los inmuebles al nuevo negocio emprendido por su legal representante y el actor, teniendo además en cuenta la constitución familiar de aquella sociedad.

La licencia de apertura de la Escuela de Salud fue concedida por el Ayuntamiento de Carlos Miguel el 10-5-95 habiendo autorizado el Ministerio por Orden de 28-11-97, publicada el 16-1-98, la apertura y funcionamiento del Centro de Formación Profesional Específica "Escuela de Salud Somió" de Gijón (Asturias). El demandado como persona física y no como Administrador con fecha de 28-8-97 formalizó como prestamista solidario junto con el actor reconvenido y su esposa un préstamo con la Caja de Ahorros acogido al Convenio suscrito el 24-6-97 con el Principado de Asturias de apoyo a las Pyme y que el préstamo se destinaría a lo indicado en la solicitud de subvención de intereses suscrita por el interesado ante la Consejería de Economía cuya subvención se aplicaría a la amortización parcial.

El actor imputó al demandado haber retirado de la cuenta la suma de un millón de pesetas, que el reconviniente concreta en 1.095.000 pesetas, por la que sostiene haber efectuado pagos al Arquitecto Técnico (493.000 ptas.) al carpintero (185.368 ptas.) y a Asistencia Somió SL. (400.200 ptas.) sin que se acredite suficientemente que actuó como mero mandatario del actor dado el negocio común proyectado entre ellos, y sí que efectuó dichos pagos, como resultó acreditado a través de la documental y testifical, con cargo al préstamo que formalizó como prestamista solidario.

De ese proyecto común que finalmente resultó frustrado, es reflejo el propio requerimiento efectuado por el demandado reconveniente con fecha 29-5-98 que con relación al préstamo interesa que se formalicen los acuerdos correspondientes para iniciar la empresa o en su caso devolver el préstamo a la Caja de Asturias. En definitiva se concluye como se hace en la resolución recurrida que el verdadero contrato societario se concluyó entre ambos litigantes (D. Carlos Miguel y D. Alvaro ).

La distinción entre sociedad y comunidad es problemática en aquellas figuras en que puedan coexistir es decir en los casos en que el contrato de sociedad configura una sociedad interna, planteándose el problema en relación a las llamadas "Comunidades societarias" que explotan una empresa bajo una razón unificada en el tráfico.

De la valoración de la prueba se concluye pese a que otras sean las manifestaciones del demandado reconviniente en prueba de confesión a tenor precisamente de sus actos ya significados, que los litigantes desde el plano obligatorio tenían por finalidad la explotación de la Escuela de Salud Somió con vistas a repartirse las ganancias (sin olvidar el carácter eminentemente familiar de la sociedad Hotel Somió, SL. de la que el codemandado era Administrador y que cedió el uso del Anexo) por lo que cabe concluir que estaban vinculados por un contrato societario -significando que quien recurre es el codemandado y no en su condición de Administrador- y dejando de lado el criterio de la forma social por inexistente, el criterio básico de distinción entre Sociedad civil y Sociedad mercantil es la dedicación al comercio.

Es cierto que se plantean dudas respecto de las sociedades de tipo instructivo o educativo, ubicándolas la doctrina en el ámbito civil por entender que tales actividades no son mercantiles si bien algún autor considera que cuando la Sociedad se configura como una Sociedad de empresarios que aglutina los factores productivos a fin de desarrollar una actividad de instrucción parece que debe encuadrarse en el derecho mercantil en el que inequívocamente se sitúa el sector terciario cual se entiende concurre en el supuesto enjuiciado.

Como sostuvo el TS. en Sentencia de 1-X-86 con cita de la de 23-6-83, desde el momento en que los contratantes se obligaron a poner bienes en común con intención de obtener lucro, ello denota la existencia de una Sociedad mercantil dadas las operaciones o actividades que tal sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritaria contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de una sociedad. La condición de irregular determinada por la ausencia de la escritura pública y su inscripción registral, no desnaturaliza tal carácter mercantil en las relaciones que median entre los socios y así lo estima la jurisprudencia de la Sala al interpretar el artículo 117 del Código de Comercio que da validez al contrato entre los que lo celebren siempre que reúnan los requisitos del artículo 1261 del Código Civil admitiendo la posibilidad de su concierto en documento privado y aún en forma verbal siempre que su objeto sea mercantil remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de Sociedades a las de las colectivas con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio siempre que se trate de la vida interna de la sociedad.

Es criterio del TS. el que ha declarado que las Sociedades irregulares, siempre que su objeto sea mercantil deben de regirse por la normativa de las sociedades colectivas a las que se asimilan (SS 9-3-92, 8-7-93, 24-4-98, 21-6-98). Es decir las sociedades irregulares deben regirse en lo no previsto por los pactos establecidos por las partes por las normas de la sociedad colectiva, lo que ha sido acogido por el legislador de forma expresa para la sociedad de capitales, y las normas contenidas en el Código de Comercio (art.- 221 y ss.) sobre disolución y liquidación son aplicables en la actualidad sustancialmente para las sociedades colectivas.

De otro lado el TS. para las sociedades civiles irregulares caso de reputarse de esta índole lo que se excluye, en relación con la interpretación del artículo 1669 entendió que la plena normativa a aplicar a las sociedades irregulares será la que se deriva de los pactos acordados entre los socios y ello tanto cuando los pactos establezcan una regulación especial como cuando acuerden la aplicación de la normativa propia de la Sociedad, que puede verse así antepuesta a la Comunidad de bienes (STS 6-11-91).

En consecuencia, ya se califique de Sociedad civil irregular ya de Sociedad mercantil irregular, tesis por la que inclina esta Sala conforme al expresado criterio jurisprudencial, debe reputarse acreditado que la participación en los beneficios y en consecuencia en las pérdidas era el 50% si bien respecto del préstamo en que son tres los prestamistas solidarios venía abonando 1/3 el recurrente.

TERCERO.- No puede olvidarse que el recurrente es D. Alvaro sin que conste que lo haga en representación de la entidad demandada Hotel Somió, SL. como Administrador, por lo que en consecuencia carecería de legitimación para reclamar nuevamente en nombre de la citada en esta instancia. En todo caso y otorgándole la condición de socio, es lo cierto que el hecho de que no se haya compensado por el tiempo de cesión de los locales no puede interesarse al margen de lo pactado que era precisamente el 50% de los beneficios.

El citado codemandado reconvino interesando que el crédito de Cajastur correspondiese íntegramente su devolución al actor por haber dispuesto del mismo en su totalidad y que debía reintegrar al reconviniente las cantidades que haya pagado o pague a la citada entidad y el interés legal desde las fechas del pago hasta su reintegro en los concretos términos del suplico. Por su parte la actora había interesado se declarase la obligación de amortización del crédito bancario por parte de los demandados, declarando la sentencia la obligación de ambos de atender a la amortización del crédito bancario.

Insiste el recurrente en su pretensión y en este sentido de la documental, testifical y pericial practicadas no puede concluirse que el actor hubiere dispuesto del dinero en su exclusivo beneficio y para fines distintos de a los que estaba destinado sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación; de hecho se procedió a hacer unas correcciones en la cuenta destinada al préstamo por cargos indebidos. Luego no puede imputarse el pago del crédito en su totalidad al actor. Es evidente que si el recurrente realizaba pagos de amortización del crédito es por la sencilla razón de que estaba obligado como prestatario solidario y tenía como objeto el desarrollo y buen fin de la actividad negocial.

Ahora bien aunque esté pagando exclusivamente 1/3 y los prestatarios sean tres, el único pronunciamiento que efectúa la sentencia de instancia es el de la obligación que tienen los litigantes de atender a la amortización del crédito bancario sin fijación porcentual alguna, independientemente de la existencia de una tercera persona ajena al proceso, por lo que los cargos y abonos realizados o que se realicen habrán de ser considerados en la liquidación definitiva y sin que pueda introducir cuestiones nuevas en esta segunda instancia.

En lo atinente a la rendición de cuentas, independientemente del trámite específico previsto en la Ley (art. 711 y ss.) es lo cierto que la liquidación y rendición de cuentas entre los socios es consecuencia de la extinción del contrato social.

La rendición de cuentas implica una relación detallada de ingresos y gastos, y según informe pericial gran cantidad de apuntes contables carecen de soporte documental, por lo que ello implica siquiera dar por acreditados o no determinados gastos y con cargo a cual de los litigantes sin perjuicio de lo que resulte de la rendición de cuentas.

De otro lado el recurrente efectúa una impugnación de la totalidad del informe pericial practicado cuando es lo cierto que las partes se mostraron conformes con las aclaraciones del perito y en todo caso ni el Magistrado a quo ni esta Sala se basa para dictar la resolución en el citado informe relegando para la fase de ejecución la pertinente liquidación, no siendo suficiente la mera impugnación genérica de la documental realizada por el demandado porque por el resto de la prueba resulta acreditado el desembolso realizado sin perjuicio de lo que resulte en la fase de liquidación, sobre la base de los libros contables, extractos bancarios y facturas que guarden la pertinente correlación y la rendición de cuentas a la que fueron condenados los litigantes, sin que resulte factible proceder a realizar la efectiva liquidación a través de la presente resolución precisamente al estar gran cantidad de los movimientos contables sin documentación soporte como señaló el perito, razón por la que inevitablemente debe quedar relegado a la fase de ejecución, por lo que ni siquiera puede aceptarse de modo indubitado la conclusión pericial según la cual se determinó que la participación de cada parte en los gastos era para el demandante el 52,50% y para el demandado el 47,50%.

Esta Sala está conforme con el pronunciamiento del Magistrado a quo que les atribuyó las pérdidas y ganancias conforme a su participación (que debe entenderse al 50%) si bien el préstamo lo venía asumiendo el recurrente en 1/3 conforme lo venía satisfaciendo al tratarse de tres prestamistas solidarios.

Ante los alegatos del recurrente debe significarse que se trataba de un proceso iniciado bajo la vigencia de la antigua Ley. No obstante, valorando la prueba practicada y a efectos de fijar siquiera unas bases de la liquidación, debe significarse que no han de excluirse las facturas cuya dirección es la Escuela de Salud de Somió y la dirección de entrega la Academia de Ciencias ya que no puede eludirse que el Edificio objeto de cesión pasaba a formar parte de la "Academia de Ciencias", donde se encuadra la infraestructura de la gestión administrativa y comercial así como la coordinación de las acciones formativas que se impartiesen en el Aulario de la Escuela de Salud.

De la cuenta vinculada al préstamo habrán de excluirse aquellas concretas cantidades indebidamente cargadas ajenas a la explotación del negocio y lo mismo respecto de otras vinculadas.

Para realizar la oportuna liquidación habrán de excluirse los borradores obrantes al folio 22 y el documento 23 de los acompañados con la demanda, no habiéndolo siquiera ratificado el testigo contable quien sólo reconoció las documentales aportadas con la contestación a la reconvención.

Finalmente de la prueba documental y testifical practicada debe reputarse que el demandado reconviniente hoy recurrente pagó las facturas del Arquitecto Técnico D. Gregorio , del carpintero y la de Asistencia Somió SL., lo que totaliza la cantidad de 1.078.568 pesetas, lo que justifica la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso, no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas (art. 398 LEC.).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso formulado por la representación legal de DON Alvaro contra la Sentencia de fecha 30 de Abril de 2002 dictada en los autos de Menor Cuantía n° 465/98 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón, REVOCANDO PARCIALMENTE el pronunciamiento 1.3 en el único sentido de asumir ambos la obligación de atender la amortización del crédito bancario conforme se venía satisfaciendo sin perjuicio de ulterior liquidación, en la que se tendrá por acreditado el pago por el recurrente de la cantidad de 1.078.568 pesetas (6.482,32 euros) y excluyendo para su realización las documentales 22 y 23 de las acompañadas con la demanda. Se confirman el resto de los pronunciamientos y no se hace expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.