Sentencia Civil Nº 248/2004, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 246/2004 de 07 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 248.

Rollo n.º 246/04.

Autos n.º 550/00.

Juzgado de 1ª Instancia de San Sebastián de la Gomera.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a siete de junio de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA De San Sebastián de La Gomera, en los autos n.º 500/00, seguidos por los trámites del juicio de Menor Cuantía y promovidos, como demandante, por DOÑA Gema , que ha comparecido en este Tribunal, representada por el Procurador Don Alejandro F. Obon Rodríguez y dirigida por el Letrado Don Jesús Hernández Padilla, contra DON Arturo , en rebeldía y la entidad Promotora Costa Sol S.L., representada por la Procuradora Doña Paloma Aguirre López y dirigida por la Letrada Doña Raquel Ramallo Fariña, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez Don Luis Miguel Arroyo Rodríguez dictó sentencia el doce de diciembre de dos mil tres cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por doña Gema , representada por el Procurador de los Tribunales don Filiberto Barrera Fragoso, contra la entidad mercantil Promotora Costasol Gomera S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Humberto Montelongo Delgado, y contra don Arturo , en rebeldía procesal, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones que contra ellos se formulan, con expresa imposición de las costas de este procedimiento a doña Gema ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte apelante, doña Gema , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte apelada, Promotora Costasol SL., presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de cuatro de mayo pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dos de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita en los presentes autos la llamada acción negatoria de servidumbre, pretendiendo que se declare que su propiedad está libre de toda servidumbre de paso a favor de los demandados. La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda sobre la base de la aplicación al caso del artículo 541 del Código Civil, entendiendo que ambas fincas colindantes, la de la demandante y la de los demandados, pertenecían a una misma persona y que al tiempo de la transmisión de la finca a los demandados, existía un signo aparente se servidumbre a favor de una y con cargo a la otra, sin que tal signo se hiciera desaparecer o se consignara en la escritura de transmisión expresión contraria a la servidumbre, sino que, todo lo contrario, en el contrato privado de compraventa, de fecha 24 de Octubre de 1.997, se hace constar que la finca vendida linda por el Norte, en parte con serventía de paso y acceso a la finca.

SEGUNDO.- Acreditado por las documentales aportadas y los interrogatorios de ambas partes - como señala la sentencia de primera instancia- que la actora es propietaria con título legal del predio que se pretende sirviente y que sobre dicha finca se produce un paso por parte de los demandados, siendo ambos hechos los dos presupuestos que configuran la acción negatoria de servidumbre, a la parte demandada correspondía la prueba de la existencia de dicho derecho de paso por la finca de la actora; a este respecto, contrariamente a lo que señala la sentencia de primera instancia, la Sala no entiende aplicable al caso el artículo 541 del Código Civil: en primer lugar, porque el paso para vehículos discutido, como tal signo aparente de servidumbre entre las dos fincas, no consta -ni se practicó prueba alguna al respecto a instancia de los demandados- que fuese establecido por la propietaria anterior de ambas, sino más bien, como alega la parte apelante en el escrito de interposición del recurso, la finca se transmitió "libre de cargas", como además quedó acreditado en virtud de la prueba documental -y así se hizo constar en la escritura de transmisión-, testifical y pericial que se menciona en el mismo, resultando de tales medios probatorios que el paso fue abierto por dicha parte como paso provisional de vehículos para depositar materiales en la finca de los demandados cuando construyó en 1.999 la segunda planta de su vivienda, lo que aprovechó el demandado para utilizarlo también, ya que la actora para ello había derribado parte del muro que separaba su finca del bancal de los demandados, habiendo ocurrido ello mucho después de haberse segregado los dos fundos, siendo la segregación del de la actora muy anterior a la de los demandados; en segundo lugar, porque sentado lo anterior, mal podía la vendedora de la finca que adquirían los demandados dejar constancia en el contrato privado de compraventa o en la posterior escritura de transmisión de cualquier hecho que revelara que la servidumbre continuaba activa y pasivamente, no pudiendo considerarse como muestra alguna de ello el que en dicho contrato se consigne que dicha finca "linda por el Norte, en parte con serventía de paso y acceso a la finca...", porque tal acceso al no existir en esa época no puede confundirse con el acceso litigioso, sino referirse a la serventía de paso de personas o camino vecinal que muestran los planos y cuya existencia fue ratificada por las declaraciones de los testigos y la

pericial practicada, pero que no es discutido en la presente litis y que, éste sí, constituiría el único acceso posible por ese lado a la finca de los demandados, aunque ahora esté en desuso por haberlo abandonado a favor del paso litigioso, pero que como señala el perito, aunque en el estado actual resulta intransitable, puede arreglarse.

Para concluir, procede añadir que nada de lo anteriormente expresado está en contradicción con lo determinado en la Sentencia dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en los autos número 323/99 del Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián de la Gomera en el interdicto de recobrar planteado anteriormente por el ahora demandado don Arturo , dado que lo que allí se discutía era el paso con vehículos del actor por la finca de la ahora demandante y allí demandada, sin que ello predeterminara la existencia de ningún derecho de servidumbre.

Sobre la base de lo anteriormente expresado procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia y estimar íntegramente la demanda.

TERCERO.- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se impondrán las costas del mismo a ninguno de los litigantes. Las costas de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la misma Ley procede imponerlas a la parte demandada por haber sido rechazadas todas sus pretensiones.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Gema , revocamos íntegramente la Sentencia dictada en primera instancia y estimando la demanda formulada por la referida Gema contra Don Arturo y contra la entidad mercantil "Promotora Costasol, S.L." :

1.- Declaramos que la propiedad de la demandante, descrita en el hecho primero de la demanda, se halla libre de toda servidumbre de paso a favor de los demandados y, en consecuencia, los demandados no tienen derecho de paso sobre la referida finca de la actora, debiendo abstenerse de transitar por la misma en el futuro.

2.Declaramos que la actora puede reponer el muro de piedras que delimitaba el solar anexo de su propiedad con el bancal de la finca del demandado.

3.Condenar a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y abstenerse de efectuar cualquier acto que las contradiga.

4.Condenar a los demandados a pagar las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.