Sentencia Civil Nº 248/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 13/2005 de 07 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO: 248/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: Dª Nuria Navarro García.

En la ciudad de Elche, a siete de junio del dos mil cinco.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 68/04 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrevieja , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Jose Pablo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sr. Diez Saura y dirigida por el letrado Sr. Rico Font , y como apelada D. Alexander y Fidel , representado por el Procurador Sra. Moreno Martinez con la dirección del Letrado Sr. Mira Monje.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 6 de Octubre del 2004 de cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " DESESTIMO integramente la demanda formulada por don Jose Pablo, representado por el Prcourador de los Tribunales Don Vicente Gimenez Viudes, contra D. Alexander y D. Fidel ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Jose Pablo, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 13/05, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9 de mayo del 2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar resolver lo que es propiamente cuestión de fondo, conviene tener presente, a efectos de congruencia , que debe darse la razón al apelante cuando afirma que las acciones se determinan por su componente fáctico y no por su denominación, pues las antiguas teorías sobre las acciones, que obligaban a expresar en la demanda el tipo de acción que se ejercitaba, acertando además en la designación, bajo pena de fracaso de la demanda, han sido sustituidas por la progresiva jurisprudencia, reflejada ya en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1927 , 3 de mayo de 1944 ,26 de enero de 1945 y 22 de mayo de 1964, entre otras, en las que se establece que ya no es absolutamente necesaria la designación del nombre de la acción puesto que las leyes adjetivas han marcado en los procedimientos la espiritualidad del Derecho, no permitiendo que los litigantes no alcancen la resolución favorable por error del jurisdiccional o del letrado que los dirija, al confundir la acción; que las acciones no se califican por las denominaciones que les den las partes, sino por las pretensiones que estas formulen. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2000 , siguiendo esa misma orientación nos dice que: "Partiendo de lo prevenido en el art. 524 de la citada Ley Procesal, la expresión de acción en demanda sólo es necesaria cuando por ella haya de determinarse la competencia y en los demás supuestos, y aun en ese mismo, ha declarado con reiteración la jurisprudencia que la naturaleza de la acción ejercitada viene calificada por los hechos alegados y la consecuente petición que desde ellos se hace para resolver en relación a la situación jurídica objeto del pleito explicitado en la demanda sin cambiar el fundamento de la pretensión deducida como causa de pedir en base de unos hechos que han de ser respetados a ultranza.".

Por ello el actual artº 399 de la L.E.C., relativo al contenido de la demanda únicamente pide en su punto 4º que "En los fundamentos de Derecho, además de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se incluirán, con la adecuada separación , las alegaciones que procedan sobre capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una Sentencia sobre el fondo.".

Más recientemente la STS 12 de julio 2003 afirma que "la doctrina de esta Sala tiene proclamado hasta el cansancio, que no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquel el absoluto respeto para los hechos que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes - Sentencias de 28 de octubre de 1970 EDJ 1970/562, 6 de marzo de 1981 EDJ 1981/1393, 27 de octubre de 1982 , 9 de abril EDJ 1985/7277 y 13 de diciembre de 1985, 10 de junio de 1988 EDJ 1988/5021, 3 de marzo EDJ 1992/2056, 10 de junio EDJ 1992/6100 y 26 de octubre de 1992 EDJ 1992/10426, 24 de junio EDJ 1993/6215 y 19 de octubre de 1993 EDJ 1993/9276 -. El principio iura novit curia autoriza al Juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde respeto a los comPonentes fácticos, a emitir un juicio crítico y valorativo sobre los mismos , incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estima más oportunos al caso controvertido -Sentencia de 29 de diciembre de 1987 EDJ 1987/9769 -. Y en esta misma línea , las Sentencias de 7 de octubre de 1987 EDJ 1987/7103, 27 de mayo EDJ 1993/5046 y 16 de junio de 1993 EDJ 1993/5872 y 18 de marzo de 1995 EDJ 1995/1170, sostienen que tal principio autoriza al Juez civil a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así como modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes, habiendo dictado en este punto la Sentencia núm. 369/93, de 13 de diciembre del Tribunal Constitucional EDJ 1993/11309, que no está obligado a los razonamientos jurídicos empleados por las partes. Por ello, siempre que se respete la causa petendi, los Tribunales pueden aportar sus propios fundamentos jurídicos , que no precisan de un ajuste exacto a los alegados por las partes, a las que no están sometidos, ya que dicho precepto les faculta para desvincularse de los mismos - Sentencias de 27 de mayo EDJ 1993/5046 y 20 de julio de 1993, 18 de marzo de 1995 EDJ 1995/1170 y 31º de enero de 1997 EDJ 1997/189 -. Sólo es posible la incongruencia por alteración de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico -Sentencias de 26 de enero de 1982 EDJ 1982/308, 8 de octubre de 1985 , 3 de enero de 1986 EDJ 1986/586, 16 de marzo EDJ 1987/2097 y 19 de octubre de 1987 E.D.J. 1987/7436-.Esto , que está proclamado de forma constante por la doctrina jurisprudencia de esta Sala, se recoge hoy en el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su apartado 1 segundo EDL 2000/77463 recoge: "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Es por ello, que la STS de 6 de abril de 1998 mantiene que "una preterición intencional o , en su caso, una desheredación injusta, cuya calificación puede hacerla esta Sala, en el examen de los presentes motivos, a virtud del principio "iura novit curia", en cuanto ello no entraña alteración alguna de la "causa petendi", preterición intencional o, en su caso, desheredación injusta que ha de comportar que la institución de heredero hecha en favor de Dª Lidia deba ser anulada , pero no en su totalidad sino en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido o, en su caso, injustamente desheredado, según establecen los artículos 814.1º del Código Civil E.D.L. 1889/1 (para la preterición intencional) y 851 del mismo Cuerpo legal EDL 1889/1 (para la desheredación injusta), cuya legítima que ha de ser respetada es solamente la legítima estricta o corta, según ya tiene declarado esta Sala para supuestos análogos al que aquí nos ocupa (Sentencias de 23 de Enero de 1959, 9 de Octubre de 1975 EDJ 1975/252 y 13 de Julio de 1985 ).

En consecuencia, la Sala , con base en los hechos que sirven de fundamento a la pretensión ejercitada , puede perfectamente discernir si nos encontramos ante un supuesto de preterición o de desheredación injusta.

SEGUNDO.- Aclarada esta cuestión, conviene recordar que si la preterición es la omisión de alguno de los herederos forzosos en el testamento, sin desheredarlo expresamente, que puede consistir en no instituirlo ni desheredarlo expresamente, o bien en no dejarle bien alguno, o simplemente en omitirlo no mencionándole , deberá concluirse que en el presente caso técnicamente no ha existido preterición, pues se le nombra al demandante en el testamento y se le nombra heredero por sustitución vulgar en el bien inmueble adjudicado.

Ahora bien , ello no significa que su condición de legitimario pueda ser desconocida a través del fraudulento expediente de la sustitución vulgar, pues tal actuación configura de hecho una situación de desheredación sin causa prevista en el artículo 851 del CC, con las consecuencias en dicho precepto establecidas: reducción de la institución de heredero en lo que determina perjuicio de la legítima, con la correspondiente reducción de los legados, mejora y demás disposiciones testamentarias de contenido patrimonial que el testamento contenga. En definitiva, nos encontramos ante una "actio petitio hereditatis", cuya finalidad es obtener o recobrar la total herencia o parte de ella o bienes concretos de la misma, que está sometida al término de prescripción de 30 años, según ha señalado abundante doctrina jurisprudencial , de la que son muestra las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1992, 10 de abril de 1990, 7 de enero de 1966, 12 de junio y 12 de noviembre de 1964 y 25 de enero y 8 de octubre de 1962. Como recuerda la S.T.S. de 9 de julio de 2002 "La acción de petición de herencia se ha tratado en la doctrina como la que ejercita el heredero frente a quien detenta la herencia y se ha ampliado en la jurisprudencia a la que ejercita la persona para que se le declare heredero y se le atribuya la cuota que le corresponde.".

Por tanto, la desheredación injusta no puede privar de la porción forzosa reservada por Ley a los hijos y de la que no puede disponer el tEstador, artículos 806 y 808, pero sí de las porciones de que puede disponer libremente entre los descendientes de ser varios, artículos 808 y 823 . Efectivamente , como entre otras dice la ST.S. de 9 de julio de 2002 "El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (artículo 851 ): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene Derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir , un tercio , ya que la voluntad del causante , soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir.... Se ha dicho y razonado que el legitimario preterido tiene Derecho a la legítima, pero en la de hijos o descendientes, es la legítima estricta, un tercio, no la larga. Se parte de la voluntad del causante, que era atribuirle el todo al hijo no preterido; por ley se le rescinde la institución de heredero, pero no puede privársele de aquello -la mejora- que le pudo atribuir y le atribuyó (embebida en la institución de heredero) voluntariamente. La normativa imperativa , ius cogens, de la legítima no alcanza a aquella parte -la mejora- que sí es disponible, aunque la disponibilidad venga limitada a los otros hijos o descendientes.".

Esto significa, que en casos como el presente en que el demandante era el único legitimario por no concurrir con otros herederos forzosos, su derecho se extiende no sólo a la denominada legítima corta, sino también a la larga o de mejora que , a tenor del artículo 808 , constituye las dos terceras partes del haber hereditario.

Consecuentemente, debe estimarse la pretensión esencial de la demanda en cuanto dirigida a que se anule la institución de heredero contenida en el testamento de don Cosme, y disposiciones testamentarias sobre el inmueble del testamento otorgado por doña Camila en cuanto perjudiquen la legítima del demandante, con pago al mismo de la cantidad económica correspondiente a dos tercios de la mitad del inmueble discutido, como cuota legitimaria legalmente correspondiente.

TERCERO.- Resuelta la precedente cuestión , la Sala, debe ahora determinarse a qué fecha debe venir referida la valoración del discutido inmueble a efectos de liquidación de la cuota atribuida al demandante. Y en este punto, sí que tienen razón los demandados, ya que como dice la STS de 8 de julio de 1995, "el valor que ha de ser tenido en cuenta es el que a los bienes integrantes del caudal hereditario (ganancial , en este caso) les corresponde al momento de practicase la partición (Arts. 847, 1045 y 1074 del citado Código )".

Por tanto, debemos estar a la fecha en que se produjo la adjudicación-equivalente en este caso a la partición- del inmueble a doña Camila, 23 de enero de 1991, por consecuencia de la parcialmente ilegal institución de heredero otorgada a su favor en el testamento del fallecido don Cosme, ya que , además, en ese momento se consumó la infracción y pudo haberse alzado contra la misma el ahora recurrente. Ello implica la necesidad de determinar el valor de dicho bien, tal como viene descrito en el exponendo II de la escritura de adjudicación de esa fecha, lo que deberá efectuarse mediante la correspondiente pericial en ejecución de Sentencia, teniendo en cuenta, además, que no consta que en esas fechas tal inmueble estuviese en situación de semiruina y/o en mal Estado de conservación, y una vez fijado, mediante simple operación matemática consistente en detraer dos tercios de la mitad de su valor se establecerá la cantidad a cuyo pago tiene Derecho el demandante. Sin que dada la fecha a la que nos remitimos , año 1991, quepa deducción alguna por Impuestos o gastos, tanto por no constar cuales fueron ni si efectivamente se abonaron, salvo los aranceles, como porque su pago no se efectuó por ninguno de los demandados.

CUARTO.- Estimada parcialmente la demanda y también parcialmente el recurso , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, cada parte pagará las costas por ella causadas y las comunes por mitad en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Pablo, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 6 de Torrevieja, de fecha 6 de octubre de 2004, revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquél contra don Alexander y don Fidel, declaramos la condición de heredero forzoso del demandante respecto del fallecido don Cosme, y anulamos la institución de heredero contenida en su testamento , así como las disposiciones testamentarias sobre el inmueble litigioso del testamento otorgado por doña Camila, en cuanto perjudiquen la legítima del demandante, con pago al mismo de su cuota legitimaria ascendente a la suma de dos tercios de la mitad del valor del inmueble en enero de 1991, cuya cantidad se determinará en ejecución de Sentencia con arreglo a las bases establecidas en los fundamentos jurídicos de esta Resolución. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución , que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional civil.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.