Sentencia Civil Nº 248/2007, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 71/2007 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 71/2007

Procedimiento ordinario núm. 334/2006

Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4)

SENTENCIA Nº 248/2007

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS:

D.ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a diez de julio de dos mil siete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 334/2006, del Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4), rollo de Sala número 71/2007, en virtud de del recurso interpusto contra la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2006. Es apelante la parte actora EXCLUSIVAS ISMA, SOCIEDAD ANONIMA , representado/a por el/la procurador/a BELEN FONT GONZALO y defendido/a por el/la letrado/a Joaquim Carbonell Taberni. Es apelado/a la parte demandada ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L. UNIPERSONAL, representado/a por el/la procurador/a JOSÉ Mª GUARRO CALLIZO y defendido/a por el/la letrado/a Mª LLUÏSA LLIMIÑANA MONTANUY. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2006 , es la siguiente:

"Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales BELEN FONT GONZALO en nombre y representación de la Compañía Mercantil EXCLUSIVAS ISMA, S.A., debemos ABSOLVER Y ABSUELVEMOS a la Compañía Mercantil ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.L. (FECSA-ENDESA) de todas las peticiones dirigidas contra ella, condemnando a la parte actora al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, EXCLUSIVAS ISMA, SOCIEDAD ANONIMA interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclamaba la mercantil actora en su demanda la suma de 9.859,30 euros a la compañía Endesa Distribución Eléctrica en concepto de indemnización por lucro cesante derivado de la inactividad empresarial por la falta de suministro eléctrico ocurrida el día 18 de agosto de 2005. La sentencia de primera instancia desestima la pretensión indemnizatoria al considerar acreditado que estamos ante un supuesto de caso fortuito, por derivar de una tormenta con fuerte aparato eléctrico, produciéndose cinco averías en la línea que afectaba a la demandante, habiendo actuado la demandada de forma diligente en la reparación de tales averías.

El demandante interpone recurso de apelación denunciando en primer término la infracción del art. 429 de la LEC al no haber propuesto la adversa la prueba documental por oficios en la audiencia previa sino en la contestación a la demanda, por lo que debe considerarse como prueba inexistente. La respuesta a tal pretensión no puede ser otra que la de su rechazo habida cuenta de lo dispuesto en el art. 459 de la LC en cuanto a la infracción de normas o garantías procesales, que exige a la parte apelante no sólo citar en su recurso las normas infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida sino también acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello. Cierto es que el momento procesal oportuno para la proposición de pruebas documentales como las que nos ocupan es el de la audiencia previa pero también lo es que habiéndose solicitado en el escrito de contestación a la demanda y acordado el libramiento de los oficios interesados mediante providencia de 17-5-2006, la ahora apelante no impugnó dicha resolución, y es más, cuando en el acto de la audiencia previa el juzgador a quo se refirió a los documentos aportados por cada parte y a los oficios ya cumplimentados, nada adujo la parte demandante. Y como además resulta que la propia apelante reconoce que tal proceder no le ha ocasionado indefensión alguna, la consecuencia habrá de ser la ya apuntada, desestimando este primer motivo de apelación.

SEGUNDO.- En cuanto a las contradicciones de la referida prueba documental y la desidia documental que la recurrente achaca a la contraparte, no advierte la Sala que se concurra una ni otra, expresándose claramente en la información remitida por la Direcció General d'Energía y Minas de la Generalitat de Catalunya que el hecho de que no tengan constancia de una interrupción del suministro en la localidad de Soses no implica el que no se haya producido porque las empresas distribuidoras sólo están obligadas a comunicar a dicha Dirección las interrupciones que afecten a más de 1.000 clientes durante más de 30 minutos, y el hecho de que las cuatro descargas eléctricas registradas no superasen los limites de la Situación Metereológica de Riesgo (SMR) no desvirtúa el razonamiento seguido en la resolución recurrida para estimar la concurrencia de la causa de exoneración invocada por la demandada toda vez que aparece debidamente respaldada tanto por la certificación remitida por el Ministerio de Medio Ambiente (310 rayos en dicha fecha, en un circulo de 20 Km. de radio, localización aproximada a la Soses) como por la testifical del Sr. Silvio , quien relató pormenorizadamente todas las incidencias ocurridas, las medidas adoptadas ante la previsión de una tormenta, la magnitud de ésta y sus efectos devastadores, la forma en que se distribuyeron los equipos para subsanar las distintas averías, la actuación desplegada en la concreta línea que afecta al suministro de la demandante, y las cinco averías consecutivas en el mismo tramo o línea, concretando cada una de ellas y la forma en que se llevaron a cabo las reparaciones hasta poder restablecer el suministro. No cabe, por tanto, compartir las interesadas conclusiones que la recurrente obtiene de la referida prueba documental ni apreciar desidia o negligencia en la demanda por no comunicar el suceso a la Administración y el hecho de que no se hayan acreditado las quejas de otros usuarios no resulta relevante a los efectos que nos ocupan.

TERCERO.- Denuncia la recurrente la infracción de los arts. 410 a 412 de la relativos a la prohibición de modificar el objeto del proceso, comparando a tal fin las alegaciones vertidas en el escrito de contestación a la demanda con los hechos que se dan por probados en la sentencia -existencia de cinco averías en la misma línea y reparación durante diez horas- y que, según la apelante, al tratarse de hechos nuevos no puedan ser admitidos, debiendo atender la Sala a los hechos fijados en el escrito de contestación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 428 de la LEC es en el acto de la audiencia previa donde quedan fijados los hechos controvertidos y en el presente caso lo fueron en el sentido de que la controversia gira sobre dos hechos fundamentales, la descarga eléctrica ocurrida el 18 de agosto integra un supuesto de caso fortuito o no para determinar la responsabilidad de la demandada, y el importe de la reclamación, es decir, si el cálculo es correcto o se trata de una mera estimación. Así fue expresamente planteado por el juzgador de instancia a las partes, manifestando ambas su conformidad, sin efectuar corrección alguna como interesó, en caso de disconformidad, el juzgador a quo. Por tanto, desde esta perspectiva, el hecho de que en la sentencia se concreten, a la luz de la prueba practicada, las diversas incidencias que afectaron al suministro eléctrico de la empresa demandada y el tiempo de reparación no comporta alteración de los hechos controvertidos ni, por ende, vulneración de los preceptos invocados.

CUARTO.- En el cuarto motivo de recurso invoca la parte apelante el art. 316 de la LEC y la infracción de este precepto al valorar la prueba de interrogatorio Sr. Silvio porque al haberse presentado como legal representante de la demandada y admitido su condición de empleado, solo cabe admitir sus declaraciones en cuanto a lo que resulte perjudicial para su empresa, efectuando así la apelante su particular análisis de este medio probatorio, para concluir que la torre en que se produjo la avería no estaba protegida con pararrayos y la avería pudo repararse en tres o cuatro horas, que debe excluirse el caso fortuito por ser a la demandada a quien incumbía la carga de la prueba, incluida la bondad de la duración de la interrupción, y que en cuanto a la valoración de los daños reclamados por lucro cesante la prueba pericial aportada por esta parte no ha sido combatida por la demandada mediante la aportación de otro informe contradictorio.

No advierte la Sala cual pudiera ser la relación entre el concreto motivo de apelación que nos ocupa y esta última conclusión de la apelante (la quinta del recurso) relativa a la prueba del lucro cesante puesto de lo que se trata es de analizar si la declaración Don. Silvio ha sido correctamente valorada por el juzgador de instancia, y la cuestión del lucro cesante (sobre la que más adelante volveremos) requiere como presupuesto ineludible la previa apreciación de responsabilidad de la parte demandada. Al margen de lo anterior, y por lo que se refiere a la declaración Sr. Silvio , parece olvidar la recurrente que al proponer la prueba de interrogatorio de la contraparte solicitó expresamente, al amparo del art. 309 de la LEC , que se designara al persona que hubiera intervenido personalmente en los hechos litigiosos, y que si la persona designada no tenía apoderamiento suficiente para representar a la sociedad en juicio, el representante en cuestión declarara en condición procesal de testigo. Quien acudió al acto de juicio, como persona que tenía conocimiento de los hechos, fue el referido Sr. Silvio quien reconoció ser empleado de la mercantil demandada, en concreto, técnico de atención al servicio que estaba de guardia en día de los hechos, y a la vista de tal condición el juzgador de instancia recabó juramento como testigo. La valoración de este medio de prueba no vulnera, por tanto, el art. 316 de la LEC que se considera infringido en el recurso, y es más, aún acudiendo a lo dispuesto en este precepto no sería atendible el interesado criterio de la apelante al pretender sustentarse únicamente en los hechos reconocidos que resultan perjudiciales para la parte adversa. Bajo el epígrafe "valoración del interrogatorio de las partes", el art. 316 dispone que "si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. En todos los demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307 ". Por tanto, la norma establece una valoración de la prueba de confesión conjunta con el resto de las demás pruebas practicadas, sin que le otorgue carácter de prueba privilegiada ni decisiva para desvirtuar los demás medios de prueba, y es doctrina jurisprudencial reiterada que su fuerza probatoria hay que referirla al conjunto armónico de lo confesado y no a la estimación fragmentaria de las posiciones, sin que quepa ampararse en algunas manifestaciones del declarante desconociendo las restantes, ni aceptar solamente lo que le perjudique, rechazando lo que le favorezca, porque como dicen, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005 y 18 de mayo de 2006 la fuerza probatoria de este medio de prueba debe deducirse no de una posición aislada, sino del conjunto armónico e indivisible de todo lo confesado, sin que en ningún caso puedan acogerse fragmentariamente posiciones aisladas (SSTS de 2 de julio de 1984, 11 de noviembre de 2004, 28 de junio de 2000 ), siendo esto último lo que pretende en este caso la recurrente al tratar de reducir el conjunto de lo manifestado por Sr. Silvio única y exclusivamente a extremos aislados que puedan resultar desfavorables, prescindiendo de todo lo demás para así obtener las conclusiones que resultan favorables a sus particulares pretensiones.

En consecuencia, este motivo de recurso ha de seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores toda vez que en la resolución recurrida ya se ha tenido en cuenta que es la parte demandada la que debe acreditar la concurrencia de las circunstancias determinantes de la exoneración de su responsabilidad, sin que se haya obviado la condición de empleado Don. Silvio , efectuando el juzgador a quo una completa y ponderada valoración conjunta de los distintos medios de prueba a fin de obtener una conclusión cierta sobre lo acaecido el día de los hechos. y como los argumentos de la parte apelada no desvirtúan el correcto razonamiento seguido por el juzgador de instancia ni las conclusiones que del mismo se derivan, procede mantenerlas en esta alzada.

QUINTO.- A mayor abundamiento, y puesto que en el recurso también se alude al lucro cesante y a la ausencia de prueba que contradiga el dictamen pericial aportado por la actora, no está de más señalar que aunque a los meros efectos dialécticos se admitiera la responsabilidad de la demandada, las pretensiones de la demandante serían más que cuestionables a la vista del resultado que ofrece la prueba pericial en que se sustenta. El criterio reiteradamente mantenido por esta Sala en cuanto al concepto y determinación del lucro cesante es que en la estimación de las ganancias dejadas de obtener o lucro cesante, en cuanto actúan como frustración de un aumento de patrimonio de quien resulta perjudicado, se sigue un criterio restrictivo (SSTS 29-12-2000, 21-12-2001, 25-3-2002 ) atendiendo como principio básico para la determinación del lucro cesante que debe delimitarse por un juicio de probabilidad porque, a diferencia del daño emergente -daño real y efectivo- el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso, es decir, que lo que ha de indemnizarse en estos casos es la ganancia que se ha dejado de obtener (art. 1.106 C.C .), siendo doctrina reiterada que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico (SSTS 8-7 y 21-10-1996 ). Ante la dificultad que presenta en supuestos como el que nos ocupa obtener una certeza plena sobre la ganancia dejada de percibir, esta Sala ha venido manteniendo el criterio de que la suma reclamada se fundamente en una cierta probabilidad objetiva insita en el curso normal de los acontecimientos, siendo únicamente reclamables, en definitiva, aquellas ganancias en las que concurre verosimilitud suficiente como para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva.

Trasladando estos criterios al supuesto enjuiciado resulta que la única prueba aportada por la parte actora es el dictamen emitido por el perito Sr. Darío , manifestando éste en el acto de juicio que sus cálculos para evaluar las pérdidas se sustentan en los datos proporcionados por la empresa demandante, tanto en relación con el listado de empleados como sobre la valoración de la producción semanal de la empresa, a partir de la cual calculó el promedio diario y el correspondiente a las seis horas de paralización. Sin embargo, tales datos no constan unidos a su informe, como tampoco constan -pese a que a todos ellos se alude en su dictamen- las horas extras de los trabajadores para compensar los retrasos en la producción, ni las penalizaciones por los retrasos en los plazos de entrega, ni los transportes previstos que no se han podido cargar, lo que determina que los datos del referido informe pericial carecen del debido respaldo documental pese a que, obviamente, se encuentra a disposición de la demandante, con las consecuencias que de ello se derivan a tenor de lo dispuesto en el art. 217-1, 2 y 6 de la LEC. Y no es admisible el alegato de la recurrente cuando apunta que la demandada no ha aportado una pericial contradictoria, porque es a la parte actora a quien incumbe la cumplida prueba de los hechos en que sustenta sus pretensiones, y conocía sobradamente la oposición articulada de contrario en el escrito de contestación a la demanda en orden a la insuficiencia de su dictamen pericial para acreditar el lucro cesante, siendo precisamente éste uno de los hechos controvertidos que quedó fijado en la audiencia previa, sin que la demandante propusiera ninguna otra prueba para poder tener debida constancia del desarrollo de su actividad y para justificar la bondad de sus cálculos. En definitiva, que el dictamen pericial de continua referencia resultaría claramente insuficiente para poder ponderar debidamente la razonabilidad y verosimilitud de su reclamación, en los términos que se derivan de la doctrina jurisprudencial ya expuesta.

SEXTO.- Por último, en cuanto a las costas de primera instancia, su imposición a la parte demandante deriva de la estricta aplicación del criterio del vencimiento objetivo que con carácter general es el que rige en materia de costas (art. 394-1 LEC ) y en virtud del cual las costas de primera instancia han de ser impuestas al litigante que haya visto rechazadas todas su pretensiones, como así ha sucedido en este caso. Sólo de forma excepcional se establece en dicho precepto, art. 394-1 , la posibilidad de apartarse de este principio general, cuando el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, señalando el mismo artículo que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Se trata, por tanto, de posibles excepciones a una norma imperativa y, como tales excepciones, han de ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva, exigiéndose que sean debidamente razonadas por el juzgador, señalando las circunstancias concurrentes que justifican la modificación del principio general. En el presente caso, ni el juzgador de instancia apreció motivos para apartarse de la regla general ni la Sala advierte cuales pudieran ser las serias dudas a que alude la recurrente. Consta en autos que la demandada, con carácter previo a la interposición de la demanda y en respuesta a las reclamaciones extrajudiciales de la actora, informó a esta que en la fecha de los hechos se produjo una incidencia en las redes de distribución a causa de varias tormentas con fuerte aparato eléctrico, tratándose de una avería fortuita, sin responsabilidad para esta parte. Y si a ello se añade lo expuesto en el fundamento precedente en cuanto a la insuficiencia probatoria del concreto lucro cesante que se reclama, la consecuencia habrá de ser la de mantener también este último pronunciamiento.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de EXCLUSIVAS ISMA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de los de LLEIDA en autos de Juicio Ordinario nº334/06 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.