Sentencia Civil Nº 248/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 669/2007 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 669/2007-2ª

ARBITRAJE Nº 1252/2005

TRIBUNAL ARBITRAL DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil ocho.

Visto, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, el juicio de anulación del laudo arbitral dictado por el TRIBUNAL ARBITRAL DE BARCELONA de fecha 26 de junio de 2007 (expedientes nº 1252/05), en el que es parte actora MC COMUNICACIÓN, S.A., representada por el procurador Jaume Guillem Rodríguez, y parte demandada Benito , representada por la procuradora Marta Pradera Rivero.

Antecedentes

PRIMERO: La representación procesal de MC COMUNICACIÓN, S.A., en fecha 27 de julio de 2007, interpuso la demanda de juicio verbal de anulación del laudo dictado por la el Tribunal Arbitral de Barcelona, el 26 de junio de 2007.

SEGUNDO: La demanda fue admitida a trámite por auto de 24 de octubre de 2007 , que acordó dar traslado de aquella al demandado. Este, a través de su representación procesal, contestó a la demanda el día 15 de enero de 2008.

TERCERO: Para la celebración de la preceptiva vista de juicio verbal se señaló el día 4 de junio de 2008, con el resultado que obra en la precedente diligencia, quedando a continuación los autos vistos para su resolución.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado todas las formalidades legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Fundamentos

PRIMERO: La entidad MC COMUNICACIÓN, S.A. ejercita la acción de anulación frente al laudo dictado por el arbitro Alain Casanovas Ysla, designado por el Tribunal Arbitral de Barcelona, que declara la nulidad de la Junta General Extraordinaria de accionistas de MC COMUNICACIÓN, S.A., celebrada el día 26 de octubre de 2005 y, en consecuencia, declara la nulidad de los acuerdos en ella adoptados.

Los motivos en que se basa la acción de anulación son los siguientes:

1º Los árbitros han resuelto cuestiones no susceptibles de arbitraje (art. 41 e) LA) porque la impugnación de acuerdos sociales es una materia que no puede ser objeto de arbitraje; y porque la declaración de nulidad de una junta es materia indisponible para el arbitro.

2º El convenio arbitral es inexistente y de existir no es válido (art. 41.1 . a) LA).

3º Caducidad del arbitraje por no haberse hecho efectivas las tasas correspondientes al plazo previsto en el art. 30 del Reglamento del Tribunal Arbitral de Barcelona , lo que a su juicio supone que el laudo sea contrario al orden público (art. 41.1 . f) LA) o que el convenio arbitral sea inexistente o invalido (art. 41.1 . a) LA).

4º Caducidad de la impugnación de los acuerdos sociales, que incardina en el supuesto de la letra e) del art. 41.1 LA.

5º Infracción del orden público a la hora de resolver la cuestión de fondo, pues para ello se "crea" una norma inexistente.

SEGUNDO: En primer lugar conviene tener presente que el laudo objeto de anulación resuelve una acción de nulidad de la junta de la entidad MC COMUNICACIÓN, S.A., celebrada el día 26 de octubre de 2005, y de todos sus acuerdos. Esa junta acordó el cese del administrador único Benito y designó como administradora única a Camila . Los motivos de la impugnación fueron: i) la infracción del art. 100.1 TRLSA sobre convocatoria de la junta por quien no es administrador de la compañía; y ii) infracción del art. 144.1 TRLSA , por violación del derecho de información de los accionistas. Como se desprende de la lectura del laudo (documento nº 1 de la demanda), el arbitro acoge la primera de las razones o motivos, argumentando que la junta de 26 de octubre de 2005 fue convocada por la Sra. Camila cuando ya sabía de la convocatoria de la junta de 29 de septiembre de 2005, en que iba a modificarse el régimen de administración de la sociedad y se le iba a cesar como administradora, de tal forma que en el momento de publicarse los anuncios de convocatoria de la junta de 26 de octubre de 2005, la Sra. Camila ya no era administradora, por lo que propiamente no estaba legitimada para convocar la junta.

TERCERO: La disposición final de los estatutos sociales dispone que: "todas las cuestiones societarias litigiosas que se susciten entre la sociedad y sus administradores o socios, o entre aquellos y estos, o estos últimos entre sí, se someten al arbitraje institucional del Tribunal Arbitral de Barcelona... Se exceptúan de esta sumisión aquellas cuestiones que no sean de libre disposición" (documento nº 8 de la demanda). En principio, y al margen de la validez de esta cláusula estatutaria, cabe interpretarla en el sentido de que también las acciones de impugnación de una junta de accionistas y/o de los acuerdos en ella adoptados está incluido dentro las cuestiones sometidas a arbitraje.

En otras ocasiones nos hemos pronunciado sobre la validez de convenios arbitrales como el presente, introducidos en los Estatutos de una sociedad mercantil. Así lo hicimos en el auto 16 de marzo de 2005 (RA 693/04), recordando que "tanto la RDGRN 19 febrero 1998 (RJ 1998/1118 ) como la STS 18 de abril de 1998 (RJ 1998/2984 ) expresamente admiten que estas controversias societarias puedan ser objeto de un convenio arbitral. La STS 18 de abril de 1998 , con una argumentación ratio decidendi, declara que: "en principio, no quedan excluidas del arbitraje y por lo tanto del convenio arbitral la nulidad de la Junta de Accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo". Y advierte que "el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos...". Esta doctrina, constituye ya jurisprudencia consolidada, al referirse a ella en un razonamiento obiter dicta la STS 30 de noviembre de 2001 (RJ 2001/9855), y al ratificarla plenamente la STS de 9 de julio de 2007, según la cual: "Durante una larga etapa, la opinión mayoritaria de la doctrina mercantil, avalada por la jurisprudencia, entendió que el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de los acuerdos sociales impide someter a arbitraje su validez y sólo eran admitidas las cláusulas arbitrales contenidas en los estatutos sociales en las que se hacía una salvedad respecto de las acciones de impugnación de acuerdos sociales. La TS 1.ª S 18 Abr. 1998 reflejó un importante cambio doctrinal al declarar que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral, la nulidad de la junta de accionistas y la impugnación de los acuerdos sociales, sin perjuicio de que, si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre él, so pena de ver anulado total o parcialmente el laudo, pues el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de los acuerdos sociales no empece su carácter negocial y, por tanto, dispositivo. De esta doctrina se desprende que los estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio arbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de regla accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino, mediante su inscripción en el Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posición de socio". Todo lo cual concede poco margen para apreciar la invalidez del presente convenio arbitral.

CUARTO: El único límite previsto tanto en el convenio arbitral como en el propio art. 2.1 LA es que la controversia objeto de arbitraje no verse sobre una materia que no sea de libre disposición. En aquel auto (RA 693/04 ) ya poníamos de relieve que bajo esta regulación se va más allá de las restricciones que originariamente se contenían en los arts. 1820 y 1821 CC -derogados con la Ley de Arbitraje de 1988 -, que ceñían la materia indisponible a aquella que no podía ser objeto de transacción según el art. 1814 CC -estado civil de las personas, cuestiones matrimoniales y alimentos futuros. Existen, al margen de estas últimas materias, otras que no pueden ser objeto de transacción, por aplicación del art. 6.2 CC , que niega validez a la exclusión voluntaria de la Ley aplicable y a la renuncia de los derechos en ella reconocidos cuando sean contrarias al interés o el orden público o perjudique a terceros. Lo cual permite situar el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje en el orden público.

Pero este límite del orden público no puede identificarse con normas imperativas, y por lo tanto no dispositivas, pues en ese caso, sobre todo en materia de sociedades, apenas tendría aplicación el arbitraje siempre que se discutiera la vulneración de una norma de ius cogens, ya que casi toda la Ley de sociedades anónimas goza de este carácter imperativo. La concurrencia de normas imperativas en la controversia, lejos que excluir el arbitraje lo que impide es que la controversia sea resuelta por los jueces o, en su caso, por los árbitros al margen de dichas normas o contrariándolas. Y así, mientras quepa el desistimiento, la renuncia o la transacción dentro del proceso -cuyo límite viene marcado no solo por el art. 1814 CC sino también por el interés u orden público y el perjuicio para tercero (art. 6.2 CC )-, cabe imaginar una disposición anticipada para que esta controversia se dirima por medio de arbitraje.

Por otra parte, en la medida en que el pacto arbitral afecta al medio a través del cual se va a resolver la controversia, y no a la regla aplicable al caso, carece de relevancia que el acuerdo sea impugnado por ser nulo o anulable, esto es que se denuncie la vulneración de una norma legal (nulo), o ser contrario a los estatutos o lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros el interés de la sociedad (anulables) -art. 115 TRLSA . Lo que viene corroborado por el hecho de que las acciones de impugnación, en ambos casos, estén sujetas a un plazo de caducidad, si son nulos a un año y si son anulables a cuarenta días (art. 116 TRLSA ).

El único caso de indisponibilidad previsible, al que se refiere la jurisprudencia antes invocada, afectaría a la impugnación de acuerdos nulos por ser contrarios al orden público, pues en este caso la acción no estaría sujeta a ningún plazo de caducidad ni existiría restricción en la legitimación activa.

En nuestro caso la impugnación de la junta porque quien la convocó carecía de legitimación para hacerlo por haber perdido la condición de administradora de la sociedad no se funda en la infracción del orden público sino en la contravención de la Ley, en concreto del art. 100.1 TRLSA, por lo que no cabe encuadrar la cuestión dentro de las materias indisponibles.

QUINTO: Como muy bien apunta la parte demandada, la presunta caducidad del arbitraje como consecuencia del impago de las tasas prevista por el Reglamento del Tribunal Aribtral, no constituye motivo de anulación, por no encajar en ninguna de las estrictas causas previstas en el art. 41.1 LA. Claramente, y no es necesario argumentar mucho al respecto, ello no constituye una infracción del orden público, pues no afecta directamente a los principios constitucionales en materia procesal (letra f), ni tampoco acierta a comprender este tribunal como puede viciar de nulidad el convenio arbitral (letra a).

SEXTO: Los dos últimos motivos de la demanda de anulación pretenden que este tribunal entre a resolver sobre cuestiones de fondo, lo que le está vedado en atención al alcance legal de la acción de anulación, por lo que deben ser rechazados de plano.

SEPTIMO: Desestimadas la acción de anulación del laudo, procede imponer a la parte actora la costas, de conformidad con el art. 394 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente la acción de anulación interpuesta por la representación de MC COMUNICACIÓN, S.A. contra el laudo arbitral dictado por Tribunal Arbitral de Barcelona, con fecha 26 de junio de 2.007, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al órgano de procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.