Sentencia Civil Nº 248/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 815/2008 de 23 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 815/2008.-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 458/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 248/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de abril de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 458/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell, a instancia de Dª. Candelaria representada por el Procurador D. Alejandro Torelló Campañá, contra D. Eusebio representado por el Procurador D. Alfonso Mª. Flores Muxi; siendo parte asimismo el MINISTERIO FISCAL los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Diciembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Decideixo estimar parcialment la demanda presentada pel procurador Sr. Nayach, en representació de Doña. Candelaria , contra el Sr. Eusebio , i declaro la dissolució per divorci del matrimoni contret entre les parts litigants, amb els efectes següents: 1er.-Els fills menors d'edat del matrimoni, Adolfina i Luis Pedro , quedaran sota la custòdia de la seva mare, que en compartirà la potestat amb el pare. 2on.- S'atribueix a la Sra. Candelaria l'us de l'habitatge conjugal, situat a Sabadell, c/ DIRECCION000 núm. NUM000 . 3er.- El pare tindrà els menors en companyia seva sempre que ambdues parts hi estiguin d'acord. En cas de desacord, els tindrà els caps de setmana alterns, des del divendres a la sortida de l'escola fins les 20h. del diumenge, amb obligació de retornar-los al domicili matern. També estarà amb ells la meitat de les vacances escolars de Setmana Santa, estiu i Nadal, els anys senars la primera meitat i els anys parells la segona. 4rt.- Com a pensió d'aliments en favor dels menors, i per tots els conceptes, el Sr. Luis Pedro pagarà a la Sra. Candelaria , en els cinc primers dies de cada mes, mitjançant ingrés en el compte bancari que ella designi, la quantitat de 800 euros, que serà actualitzada de forma automàtica el dia 1 de gener de cada any a partir del 2009, segons l'índex de preus al consum de l'Institut Nacional d'Estadística. Aquesta quantitat no inclou les amortitzacions del préstec que grava el domicili conjugal, a les quals hauran de fer front ambdós cònjuges segons allò que van pactar amb l'entitat de crèdit. Es desestimen expressament totes les altres peticions formulades en els escrits d'al.legacions de les parts. No es fa expressa imposició de les costes causades en aquest plet".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que la impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia de divorcio del primer orden jurisdiccional ha sido objeto de apelación por el demandado D. Eusebio y de impugnación por la accionante Doña Candelaria .

En la formulación del recurso principal de apelación se postula la reducción de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio Adolfina y Luis Pedro , sujetos a la guarda y custodia de su madre, hasta un montante de cuatrocientos cincuenta euros mensuales que considera el recurrente más acomodado a las necesidades de sus hijos y a la capacidad económica del obligado.

En la impugnación de la sentencia, deducida por la demandante, tras oponerse a la pretensión impugnatoria del recurso de apelación, se solicita la alteración del régimen de visitas de los menores, en cuanto a las vacaciones estivales, en el sentido de que en lugar de establecerse por mitad, correspondiendo al progenitor no custodio el primer período los años impares y el segundo los pares, se determine en períodos rotativos de quince días, en aras de tutelar los intereses de los menores y de compartir las vacaciones de verano con cada uno de los progenitores, cuando tengan vacaciones.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia con el contenido de las pretensiones impugnatorias formuladas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos no objeto de específica impugnación, y en consecuencia situados fuera del ámbito del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- Si bien es cierto que en el supuesto de trabajadores por cuenta ajena sus percepciones salariales son fácilmente deducibles, mediante la certificación de haberes efectuada por el empleador, por las hojas salariales y por la documental relativa a las declaraciones de renta, no lo es menos que, cuando se trata de trabajadores autónomos la dificultad para conocer sus ingresos se incrementa, pues no siempre se refleja por las declaraciones fiscales, en las que es frecuente la ocultación de haberes al no declararse todos los beneficios o ganancias obtenidos.

Así sucede en el caso de autos en donde se ha constatado que el demandado desarrolla la actividad de negocio de taller mecánico, del que derivan ingresos declarados fiscalmente y otros no manifiestos a efectos tributarios, que ascienden a mil euros mensuales, tal como ha reconocido en la fase procesal de la contestación a la demanda, al expresar que efectúa reparaciones sin factura con clientes habituales.

De la documental aportada, de las manifestaciones del demandado, y del nivel de vida y gastos del mismo, el órgano judicial de la primera instancia ha calculado unos ingresos del orden de unos dos mil euros mensuales. Ha de atender junto a la demandante, las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar y otros préstamos constituidos, y sus propias necesidades vitales, lo que determina que consideremos excesiva la cuantía de las pensiones de alimentos concedidas en favor de sus hijos, que habrá que reducir hasta un montante de trescientos euros mensuales para cada uno de ellos, vistas las necesidades de los mismos comprendidas en el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , entre las que se han descrito gastos de escolarización de 412 euros mensuales.

La madre, que trabaja y obtiene una percepción salarial de 1.267 euros mensuales, también ha de participar en la satisfacción de las necesidades de sus hijos, en la medida de sus posibilidades, dado el carácter mancomunado de la obligación alimenticia, tal como proclama el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña .

TERCERO.- La sentencia apelada dispone en su fallo la constitución de una pensión de alimentos en favor de los hijos de ochocientos euros mensuales, mientras que en su fundamentación jurídica integra dentro de tal suma todos los gastos extraordinarios, que serían a cargo tan sólo del demandado.

Tal errónea decisión de incluir en la pensión de alimentos los gastos de carácter extraordinario, presenta la dificultad de las actualizaciones de las pensiones, pues es evidente que tales gastos extraordinarios son imprevisibles e inciertos, desde el momento de que pueden o no acontecer, desconociéndose a priori su cuantía, por lo que carece de sentido establecer una actualización de la pensión de alimentos integrada además por los gastos extraordinarios.

En su consecuencia, y en este sentido, estimando la pretensión de reducción de las pensiones de alimentos, que constituye el motivo de la pretensión impugnatoria propia del recurso de apelación, procede separar de las pensiones de alimentos los gastos extraordinarios, los cuales serán atendidos por mitad entre ambas partes, entendiendo por los mismos los de carácter imprevisible, necesarios, no periódicos y al margen de la naturaleza ordinaria. Los gastos médicos, farmacéuticos, oculistas, ortodoncia y demás, no cubiertos por la Seguridad Social, tendrán carácter extraordinario, precisando de la notificación de la prescripción médica y facturas del dispendio al otro progenitor.

CUARTO.- El régimen de visitas establecido en la sentencia, durante las vacaciones estivales, para regular las relaciones de los menores con el progenitor no custodio, ha de ser plenamente confirmado, dada la edad de 10 y 6 años de los hijos, que no constituye impedimento para su desarrollo en la forma determinada en la sentencia, es decir dividiendo tal período vacacional por mitad, correspondiendo el padre la primera mitad en los años impares y la segunda en los pares, y sin que en consecuencia sea de estimar la pretensión de la impugnación de la sentencia, en donde se solicitaban períodos quincenales rotativos al no considerarse favorables para los intereses de los menores.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de la impugnación de la sentencia, solventadas en la presente alzada procedimental, conduce a que tampoco proceda imponer las costas en forma expresa a la parte impugnante, examinados y cumplimentados como han sido los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello no obstante la desestimación del instituto de la impugnación de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Dolors Ribas Mercader, en nombre y representación de D. Eusebio , y con desestimación de la impugnación deducida por el Procurador D. Enrique Nayach Torralba, en nombre y representación de Doña Candelaria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sabadell, en fecha 19 de Diciembre de 2007 , en proceso contencioso de divorcio, número 458/2007, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el sentido de reducir la pensión de alimentos de cada uno de los hijos, hasta la suma de trescientos euros mensuales pagaderos por el progenitor no custodio y actualizables en la forma determinada en la sentencia.

Los gastos extraordinarios de los menores, en el sentido ya definido, serán atendidos por mitad entre ambos progenitores, debiendo notificarse al otro las prescripciones médicas y la facturación del dispendio si de gastos médicos se trata, o de oculistas, ortodoncia y demás.

El resto de los pronunciamientos de la sentencia quedarán inalterables, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales del recurso de apelación ni de la impugnación de la sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.- JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO