Sentencia Civil Nº 248/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 603/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00248/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 603/09

Autos nº 1061/08

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 248/2010

En Palma de Mallorca, a treinta de junio de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada Dº Pio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mª Isabel Muñoz García, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Joaquín Márquez, y como parte demandada-apelante Dª Rosa , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Colom Ferrá, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª José Ramón Orta, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 28 de julio de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 1061/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, tras declarar el divorcio al amparo de lo previsto en el art. 86 del Código Civil en relación con el art. 81 del precitado texto legal, en la redacción dada a ambos por la Ley 15/2005 de 8 de julio , exponía en sus fundamentos jurídicos, por lo que respecta a la medida complementaria sobre la que se dirige el recurso, relativa a la guarda y custodia y régimen de visitas, lo que seguidamente se resumirá:

".../...

Segundo. - Respecto de las medidas derivadas del divorcio y que, de conformidad con los artículos 91 del Código Civil y 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede comenzar resolviendo sobre la fijación de la guarda y custodia teniendo en cuenta que las partes y el Ministerio Fiscal han planteado las tres posibilidades dentro de sus peticiones. Así las cosas, el padre (escrito de fecha 24 de Marzo) ha interesado con carácter principal que le sea atribuida la guarda y custodia del menor Leopoldo en exclusiva, si bien con ocasión de su interrogatorio, ha explicado que "su mayor ilusión" es la compartida. Subsidiariamente, ha interesado la guarda y custodia compartida. Y subsidiariamente a lo anterior, ha interesado la guarda y custodia para la madre con un régimen de visitas muy amplio. Mientras, la madre ha interesado la atribución en exclusiva de la guarda y custodia del menor Leopoldo . Por último, el Ministerio Fiscal, ha solicitado la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida, con un reparto de tiempo, tal y como viene determinado en el informe emitido por el equipo psico-social de fecha 5 de Septiembre de 2008, obrante en los autos de Medidas Previas.

Pues bien, ciertamente se ignoran las razones por las que el Ministerio Fiscal, que no compareció a la vista de Medidas Previas, informó por escrito en dicho procedimiento que se oponía a la guarda y custodia compartida respecto de la que había informado favorablemente el equipo psico-social adscrito al Juzgado, sin embargo, si que entiende esta Juzgadora, compartiendo el criterio del Ministerio Fiscal en este procedimiento, que la opción más beneficiosa para el menor es la de un sistema de custodia compartida.

El artículo 92.8 del Código Civil , decir, sin contar con el acuerdo permite que el juez pueda adoptar custodia compartida cuando: .../...

En este caso, esta juzgadora considera que únicamente a través de este sistema se protege adecuadamente al menor, puesto que aunque el menor hasta la fecha haya estado bien cuidado y feliz, tal y como ha indicado insistentemente la madre, no siendo desmentido por el padre, el hecho que sea pequeño, cuenta con cuatro años, no debe ser óbice para una custodia compartida, especialmente, cuando se observa en el padre una implicación, una preocupación, un cariño, que únicamente puede ser beneficioso para el menor. Con ocasión de su interrogatorio, tal y como se indica en la contestación a la demanda, la Sra. Rosa volvió a alegar que el padre no es responsable como padre de familia, debido a que sale por las noches, toma drogas... argumentos que pese a su gravedad, en especial, la referencia a las drogas, se encuentran carentes de toda prueba. En este sentido, ni una sola pregunta se le formuló al Sr. Pio sobre estas cuestiones. Además, no cabe obviar que la Sra. Rosa no ha respetado la elección del periodo vacacional efectuada por el Sr. Pio , pese a que como progenitora custodia, en virtud del Auto de Medidas Previas, tenía la obligación de respetarla, siendo que hasta el día del juicio Don Pio no ha podido comenzar su periodo de vacaciones. Por último, la imposibilidad del Sr. Pio de atender al menor por horarios laborales o por viajes, queda descartada mediante los certificados de empresa acompañados al escrito de demanda, que determinan los horarios del actor, así como los viajes que realiza. Sin perjuicio, de que pueda el actor contar con la ayuda familiar.

En cuanto a la relación entre los progenitores, que debe de ser analizada de conformidad con lo previsto en el artículo 92.9 del Código Civil , resulta sumamente paradójico que quien demanda la guarda y custodia, esto es, el padre haya insistido en que no llegan a acuerdos, mientras que la madre haya reiterado que sí que llegan a estos acuerdos, considerándose que no se ha practicado prueba suficiente respecto a que la relación entre las partes sea tan sumamente precaria que pueda hacer quebrar la guarda y custodia compartida. Sobre este punto, resulta sumamente clarificador la valoración efectuada por el equipo psico- social de fecha 5 de Septiembre de 2008 (unido al procedimiento de Medidas Previas), quien aún valorando la mala relación entre los progenitores concluye que la mejor opción para la custodia y guarda de Leopoldo es que sus padres compartan la responsabilidad de educar y cuidar de su hijo. A pesar de que la relación entre ellos no es buena, una custodia compartida no empeorará ni mejorará esta situación, ya que esto depende simplemente de la voluntad de ellos y con la custodia compartida se asegura que Leopoldo pueda disfrutar de la compañía y educación de ambos padres. En relación a los posibles conflictos que puedan existir entre los progenitores la realización de la mayor parte de los intercambios en el colegio, cuando no tienen necesidad de verse, limita las posibilidades de enfrentamientos; instando a las partes a que utilicen medios de comunicación imparciales y que dejan huella de las posibles manifestaciones inadecuadas, tales como el SMS o el correo electrónico.

Por último, añadir que no considera esta juzgadora que el cambio que se acuerda en esta sentencia vaya a afectar negativamente al menor en la medida que ha quedado acreditado que el menor tiene un fuerte vínculo afectivo con ambos padres -valoración del informe del equipo psico-social-, sin que se haya acreditado inidoneidad de ninguno de los progenitores para el ejercicio de dicha custodia.

En cuanto a la fórmula concreta de distribución del tiempo, se asume la concretada por el equipo psico-social, que se realiza fundamentalmente atendiendo a los horarios laborales del padre, con la matización que el mismo realiza sobre el eventual cambio de horarios que pueda realizarse en el supuesto que la Sra. Rosa trabaje. Asimismo, entiende esta juzgadora que el sistema de alternancia que se va a establecer resulta acorde a la edad del menor existiendo estudios sobre esta cuestión como los de la institución estadounidense CHILDREN'S RIGHTS COINCIL que aconsejan no estar más de dos días seguidos sin ver al otro progenitor, al menos hasta los cinco años (artículo sobre la custodia compartida publicado en nº 92 del Boletín de Derecho de Familia de la revista El Derecho, Julio 2009 ).

Indicar que en relación a las vacaciones estivales, ha resultado del todo sorprendente a esta juzgadora que la Sra. Rosa haya insistido en que para este año las vacaciones debían distribuirse por semanas (a lo que se ha avenido el padre), pese a no indicarlo el Auto de Medidas Previas, pese a ser un año impar, año en el que corresponde elegir al padre, y pese a que en su contestación se interesa el disfrute por quincenas. No obstante, referir que a esta juzgadora le parece adecuada la fórmula de disfrute semanal hasta que el menor cuente con seis años, dejando el disfrute quincenal para una edad superior, estimándose la petición de la demandada relativa a que durante este periodo se establezca un día completo de estancia para el progenitor que no tenga consigo al menor, siempre que ese día no obstaculice viajes que el menor pueda tener concertado con el progenitor que lo tenga consigo.

.../..."

SEGUNDO.- Finalmente, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Muñoz García, actuando en nombre y representación de Don Pio frente a Doña Rosa y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por el procurador Don Antonio Colom, actuando en nombre y representación de Doña Rosa frente a Don Pio , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de Palma de Mallorca en fecha 13 de Junio de 2003, entre Don Pio y Doña Rosa , con adopción de las siguientes medidas.

1.- Se establece una guarda y custodia compartida del menor Leopoldo , compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el hijo común (responsabilidad parental). Esta custodia compartida se articula de la siguiente manera:

- El padre tendrá al menor Leopoldo consigo desde el lunes a la salida del colegio hasta el martes a la entrada del colegio y el jueves desde la salida del colegio hasta el viernes a la salida del colegio.

- La madre tendrá al menor Leopoldo consigo desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves a la salida del colegio.

- Los fines de semana se alternarán entre los dos progenitores, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, encargándose de la recogida y devolución el progenitor al que le corresponda.

- La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los años impares el padre y los años pares la madre, con entrega y devolución del menor en el domicilio donde este o donde deba estar el menor.

El periodo estival se dividirá semanalmente hasta que el menor cumpla seis años.

A partir de los seis años, el periodo estival se repartirá quincenalmente, estableciéndose un día de visitas dentro del periodo desde las 10 hasta las 20 horas. Estas visitas se condicionarán a no perjudicar los eventuales viajes que el progenitor que tenga el menor consigo haya podido organizar para el periodo.

2.- Se atribuye a Doña Rosa , como cónyuge más necesitado de protección y como pensión compensatoria, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal sito en la C/ Sant Mateu y del ajuar doméstico durante el plazo de tres años.

Doña Rosa deberá abandonar dicho domicilio familiar, que es propiedad exclusiva de Don Pio , con fecha límite 28 de Julio de 2012.

El menor estará con su madre en este domicilio durante el tiempo que ésta lo ocupe y durante el tiempo que corresponda tenerlo consigo.

Doña Rosa deberá abonar los suministros de este domicilio y las cuotas ordinarias de la comunidad.

3.- Ambos progenitores abrirán una cuenta conjunta en la que se abonarán los gastos del menor, preferentemente los escolares, sin perjuicio de lo que las partes puedan acordar, en la que Don Pio abonará la suma de trescientos Euros (300 Euros) y Doña Rosa abonará sesenta Euros (60 Euros). Estas cantidades se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas y se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

A partir del día en que Doña Rosa abandone el domicilio familiar, propiedad del Sr. Pio , la cantidad a abonar por Don Pio se incrementará hasta alcanzar los cuatrocientos cincuenta Euros (450 Euros).

4.- Don Pio y Doña Rosa abonarán los gastos extraordinarios de su hijo, que sean justificados documentalmente, y que ambos hayan decidido o subsidiariamente, hayan sido autorizados judicialmente, en una proporción de 70% el padre y 30% la madre.

5.- Don Pio abonará en su integridad y en concepto de cargas del matrimonio las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituyó domicilio conyugal, el seguro que pueda tener dicha vivienda, el IBI y las derramas extraordinarias de la comunidad.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte; si bien, finalmente las partes, con el visto bueno del Ministerio Fiscal, alcanzaron un acuerdo parcial en cuanto a la pensión de alimentos y la vivienda, quedando únicamente pendiente de recurso el punto relativo a la guarda y custodia y el régimen de visitas; todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Pio , ejercitaba acción contra Doña Rosa relativa a divorcio y adopción de medidas, habiéndose seguido un procedimiento de Medidas Previas nº 327/2008, que terminaron con el dictado del Auto en fecha 14 de octubre de 2008 , en el que se acordaron las medidas referidas en los Antecedentes de la sentencia de instancia. En la referida demanda principal, Don Pio solicitaba que se dictara sentencia declarando el divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes en fecha 16.6.03 , acordando, como efectos de tal pronunciamiento, especialmente en relación con el hijo menor, Leopoldo , nacido el 28.2.05, los establecidos en el suplico de su demanda. El referido petitum de la demanda fue rectificado mediante el escrito de fecha 24 de marzo de 2009.

La parte demandada formuló reconvención, de la que se dio traslado a la contraparte, procediendo remitirse a la misma en orden a la brevedad. Al acto del juicio comparecieron ambas partes y el Ministerio Fiscal, quien interesó la guarda y custodia compartida, tal y como fue propuesto por el equipo psico-social en su informe de septiembre de 2008; solicitó la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, por su situación económica, durante un plazo de cinco años, debiendo ser abonado el préstamo hipotecario, el IBI y los gastos de comunidad por el padre, en tanto que propietario, y los suministros por la madre, en cuanto usuaria; propuso que, como contribución a los gastos del menor, el padre abonase 275 euros y la madre 125 euros; debiendo ser abonados los gastos extraordinarios del menor en una proporción del 70% el padre y 30% la madre; considerando que la pensión compensatoria no es pertinente en el presente supuesto, dado que la Sra. Rosa aparece suficientemente compensada con la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, que no es de su propiedad.

En dicho marco, y seguido el curso del procedimiento, recayó finalmente resolución en primera instancia en los términos transcritos en los Antecedentes primero y segundo de la presente sentencia, frente a la que se interpuso recurso de apelación por la representación procesa de Dña. Rosa , el cual alcanzaba los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia y régimen de visitas, alimentos y atribución de la vivienda. Si bien, en fecha 22 de marzo de 2010, la partes, con el visto bueno del Ministerio Fiscal, alcanzaron un acuerdo parcial respecto de los aspectos apelados, en el cual se ratificaron personalmente los litigantes, y por el cual interesaban lo siguiente:

"PRIMERO.- Dña. Rosa renuncia al uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal, de tal forma que habiendo retirado de la misma sus enseres, procede a hacer entrega de la posesión de la misma, hoy fecha 24 de marzo de 2.010, mediante la entrega de llaves de la vivienda a su letrado, D. JOSE RAMON ORTA, para que el mismo haga a su vez entrega de dicha llave al letrado de D. Pio . Por consecuencia directa de lo anterior, la pensión de alimentos del hijo común correspondiente al mes de ABRIL de 2010, pasara a ser ya de 450.-€ con arreglo a lo contemplado en la Sentencia dictada en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- En consecuencia, Dña. Rosa , mediante el presente escrito viene a interesar la renuncia parcial del recurso de apelación en su día interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos, toda vez que el Sr. Pio consiente en pagar la pensión por importe de 450€ mensuales, renunciando a la prosecución de dicho recurso en los apartados segundo y tercero del Suplico del recurso, al haberse transaccionado conforme a sus pedimentos la pensión alimenticia del menor (aptdo. 2º) y la atribución de la vivienda que fue conyugal (aptdo. 3º) interesando tan sólo la continuidad del mismo en lo relativo al apartado PRIMERO de dicho suplico, el que la Sra. Rosa solicita la atribución de la guarda y custodia del menor exclusiva para sí misma.

Por todo lo cual:

SUPLICO A LA AUDIENCIA PROVINCIAL: Que tenga por presentado este escrito, con sus copias, y previos los trámites oportunos se sirva homologar el presente acuerdo, acordando:

1.- Tener por entregada la vivienda que fuera conyugal por parte de la Sra. Rosa a D. Pio , propietario de la misma, autorizando al mismo a hacer uso de la misma con carácter inmediato.

2.- Tener por renunciada parcialmente a Dª Rosa al presente recurso de apelación por estar de acuerdo el Sr. Pio en satisfacer la pensión alimenticia para el menor por el importe de 450€ mensuales interesado por la Sra. Rosa en su escrito de recurso y continuar su prosecución por los pedimentos relativos a la guarda y custodia del menor."

En consecuencia, y siendo dicha propuesta acorde a Derecho, estando suscrita por ambos litigantes y con el visto bueno del Ministerio Fiscal, salvaguardando con ella los intereses del menor, procede aprobar dicho acuerdo parcial, ex art. 770.5 en relación con el 775 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como se hará constar en el Fallo de la presente resolución.

Todo ello, sin perjuicio de resolver seguidamente la parte del recurso relativa a la guarda y custodia y régimen de visitas, sobre el cual se mantiene la controversia, y en el que la parte apelante sostiene lo que seguidamente se resumirá: Esta parte entiende, y así lo hizo constar a lo largo de todo este procedimiento, que lo mejor para el niño, el menor siga estando con su madre. El niño, -y así se declaró en el juicio- estaba fenomenal; es un niño alegre, divertido, sano, por el hecho de que tras el auto de medidas provisionales, el niño había recuperado una estabilidad en sus cosas, en su tiempo, en su pequeño espacio vital. Sin embargo, la sentencia de instancia, sin valorar el hecho de que el padre ha denunciado penalmente en dos ocasiones a la madre (se adjunta, como documento número uno, el auto de archivo de la primera, y como documento número dos, la declaración efectuada en sede judicial de la segunda), se deja influir y justifica, variando su posición en aras a lo indicado en las anteriores fases procedimentales -medidas provisionales previas-, (variando igualmente la suya el Ministerio Fiscal) por el mero hecho de que el equipo psicosocial del Juzgado se inclinara por el sistema de guarda y custodia compartida. El hecho de que la guarda y custodia compartida sea una "MODA" que se ha instaurado con virulencia en los Juzgados de Familia, y especialmente en el Ministerio Fiscal, no debe hacer olvidar el hecho de que el legislador diseñó este régimen únicamente para los casos en los que los padres así lo estimaran oportuno, tuvieran buenas relaciones entre ellos (que no es el caso) y sólo excepcionalmente y con el informe favorable del Ministerio fiscal. Si bien el fiscal informó favorablemente, nada se dijo de la excepcionalidad, y además ello no implica que la guarda y custodia compartida en todos los casos sea la medida más adecuada para los menores. Y en el caso de Leopoldo , desde septiembre que se lleva a cabo de este modo, desde luego que no, puesto que el menor ha experimentado un grave retroceso intelectivo y psicológico que demuestra bien a las claras que esta situación no es buena en este caso concreto. En efecto, el menor está tenso, está nervioso y agresivo. No está asimilando bien el cambio de régimen de visitas, máxime cuando por efectos y por consecuencia directa del cambio operado tras la sentencia, cada 15 días, el menor pasa 5 días sin ver ni relacionarse en lo más mínimo con su madre, sin que esto se de nunca con el padre. Pensemos que el menor tiene sólo 4 años. Ello, en flagrante contradicción con la propia sentencia apelada, la que en su fundamento jurídico segundo, página 6, párrafo 1°, reza textualmente: .../... Además, debemos añadir que la visita al equipo psicosocial tuvo lugar en momentos en los que mi mandante intentaba recomponer el matrimonio (no olvidemos que mi mandante fue dejada en puertas de someterse a una operación en la que se jugaba la vida y una tetraplejia), momento en que las relaciones entre los progenitores eran aceptables. Sin embargo, las relaciones han ido empeorando hasta tal punto que como hemos probado anteriormente, el padre ha cruzado un mínimo de 2 denuncias penales falsas contra la madre (han sido archivadas), a quien no puede ni ver. Por efecto directo de las pésimas relaciones entre los padres, la madre no puede ni siquiera hablar por teléfono con el menor cuando este está en compañía de su padre, dado que el padre ni siquiera le atiende las llamadas telefónicas, y cualquier contacto entre los progenitores se hace exclusivamente a través de sms de móvil, sin que el padre se digne siquiera contestar a las llamadas que efectúa la madre, que sufre enormemente por el cariño que profesa a su hijo, que nadie ha cuestionado, dado que está literalmente 5 días sin saber nada de su hijo, o no de menor importancia, para meras cuestiones de trámite, tales como ropas o medicamentos. El régimen de visitas que formula la Sentencia, es un régimen de visitas realizado exclusivamente teniendo en cuenta el presunto horario laboral del padre, quien mintió de un modo escandaloso a través de sus certificados laborales, que fueron confeccionados por él mismo, dado que ocupa una posición directiva, incluso a nivel nacional de la prestigiosa marca "Façonnable". Este régimen de visitas no se redactó en aras al beneficio del menor, lo que aconseja su revocación.

Régimen de Visitas: Mi principal no tiene inconveniente en que el padre pueda relacionarse ampliamente con su hijo. No obstante, es preciso para la correcta educación y formación de los mismos que el orden exista, por ello, SÓLO en caso de desacuerdo interesamos se adopte el siguiente régimen de visitas:

a) Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo por la noche en que el padre reintegrará al menor al domicilio materno.

b) Las fiestas ínter semanales corresponderán al progenitor con el que no vaya a pasar el siguiente fin de semana. Los "puentes", se unirán al fin de semana correspondiente.

c) Martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20h, en que reintegrará al menor al domicilio materno.

d) Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, verano, y períodos no lectivos. Las mitades serán adoptadas de común acuerdo entre los padres. A falta de éste, los años impares elegirá su mitad el padre y los pares, la madre. En las fiestas de Navidad, el progenitor que esté con el menor el día de nochebuena y Navidad, cederá a favor del otro la nochevieja, día de año nuevo y Reyes. Las Vacaciones Estivales, el padre podrá tener al menor por semanas alternas. A partir de que el niño cumpla 6 años, por quincenas alternas, rigiendo, durante este tiempo, el régimen de visitas a favor de la madre, sin fines de semana.

Por todo ello, la parte apelante interesó la revocación de la sentencia en este punto, en el sentido de otorgar la Guarda y Custodia del menor Leopoldo a la madre, fijando el régimen de visitas interesado, y, subsidiariamente, que se modifique el régimen fijado en esta sentencia, de modo que el menor nunca pase más de 2 días sin relacionarse con la madre. Todo ello, con expresa imposición de costas a la adversa.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso por considerar la sentencia de instancia acorde a Derecho, e hizo lo propio la parte apelada, quien alegó lo que seguidamente se resumirá: Para comenzar, debe expresar esta parte, que llama poderosamente la atención, como la representación jurídica de la Sra. Rosa , en la alegación que ahora se combate, no solo no se menciona ni un solo precepto jurídico ni jurisprudencia aplicable que pueda reforzar lo expresado de contrario o cuando menos orientar al Tribunal al que respetuosamente me dirijo, sino que muy al contrario, y en ausencia de lo anterior (mas propio del ámbito en el que nos movemos, Juzgados y Tribunales de Justicia, y profesionales del ámbito jurídico, en definitiva), lo que si abunda, siendo reiterativo, es la descalificación constante (imaginamos que como recurso de quien o quienes no tienen argumentos, como ya dijera "Maura" en los debates acaecidos en la Cortes de la época), y no ya hacia mi representado, el Sr. Pio (a lo que desgraciadamente ya estamos acostumbrados), sino ahora parece ser que también dirigido hacia el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia e incluso hacia la propia Juzgadora de instancia, y porque no y ya de paso, hacia el propio Ministerio Fiscal (en su totalidad considerado) y resto de Juzgados de Familia de toda España, así como la propia madre de mi representado, quien según parece, por el mero hecho de tener la condición de divorciada, y rehecha su vida con otra persona, es también responsable de los acontecido. Es decir, todo las personas pertenecientes al ámbito jurídico que especializadas en la materia que nos ocupa y que han tenido algo que decir en la presente "litis", resulta que están equivocados, resultando también que su labor profesional se encuentra influida por lo que de contrario se denomina "MODA", olvida la adversa que la "GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA" se halla debidamente legislada y que lo que hace la Juzgadora de Instancia es aplicar una legislación a la materia a tratar en cuestión.

Entrando a debatir el tema en cuestión, afirmar que en la celebración de la Vista de Medidas Provisionales quedó perfectamente acreditada la CAPACIDAD de uno y otro cónyuge a tales efectos. Así se desprende del Informe Pericial Psicológico emitido por D. Luis Alberto , psicólogo adjunto a este Juzgado de familia (al menos en esas fechas), pericial que no nos olvidemos (porque es muy importante), es propuesta por la propia demandada (actora en aquellas medidas provisionales), decimos que es muy importante, porque es ella, quien propone dicha prueba cuando en sus pretensiones insta una guarda y custodia a favor de la misma, para a continuación en su proposición de prueba instar esta prueba pericial al objeto de nada mas y nada menos que se nos diga cual es el régimen de custodia mas idóneo para el menor (específicamente habla de custodia compartida o custodia materna y con arreglo a los parámetros señalados -edad de Leopoldo , figura del cuidador, disponibilidad horaria de uno y otro progenitor y demás factores que pudieran incidir). Señorías, cuando menos llamativo, ¿qué nos quería demostrar la demandada?, pues imagino, que lo que se demostró y acreditó por el Equipo psicológico del Juzgado, palabras textuales: "Una custodia compartida no empeorara ni mejorar esta situación (se refiere a la situación de enfrentamiento entre los padres) ya que esto depende simplemente de la voluntad de ellos, y con la CUSTODIA COMPARTIDA se asegura que Leopoldo pueda disfrutar de la compañía y educación de ambos padres. El horario del Sr. Pio no debería ser un impedimento, pues cuenta con la ayuda de su familia para cumplir con sus obligaciones". A continuación propone un régimen de disfrute de tiempo en compañía del menor, a favor de uno y otro cónyuge en absoluta paridad de disfrute de tiempo.

Pues bien, a los efectos que nos ocupan, el resultado de la PRUEBA practicada a instancia de la parte adversa es CLARA Y CONCISA, pero por si queda alguna duda, y entrando ya de lleno en el tratamiento de los dos parámetros esenciales que habremos de tener en cuenta, nos referimos a, POR UN LADO: el parámetro de la VOLUNTAD REAL del MENOR, en dónde debemos de entender porque así también lo trata dicha prueba pericial en el apartado EVALUACION DEL MENOR, que el mismo "tiene establecido un vinculo afectivo tanto con su padre como con su madre no observándose rechazo o malestar hacia ninguno de ellos, en definitiva, se ha establecido un adecuado vínculo afectivo con ambos padres y se siente a gusto en presencia de ellos". Patente, por tanto, la voluntad de dicho menor de permanecer con u otro cónyuge indistintamente, lo cual se ha visto reforzado en la practica durante el tiempo (ya dilatado) que ha durado la tramitación de la presente "litis". Alguna utilidad encontramos al menos en la dilación que ha tenido este procedimiento, en ver, la voluntad del menor. No se ha apreciado ningún problema en este sentido. Y POR OTRO LADO: La autentica POSIBILIDAD REAL de cada uno de los cónyuges en atender a dicho menor, despejándose así cualquier duda que pudiera existir al respecto, también fue recogida por dicho informe, de hecho, se propone un régimen de disfrute acorde con dicha posibilidad real. Es decir, puesto que el Sr. Pio trabaja los LUNES y JUEVES de 10 a 17,00 horas, el tendrá al menor en esas fechas, con la posibilidad de pernoctar dichos días al poder por su horario laboral, llevar a su hijo al colegio antes de ir a trabajar (entra a las 10,00 horas) y puesto que los MARTES, MIERCOLES y VIERNES trabaja de 10 a 13,30 horas y de 17 a 20,30 horas, es por lo que no se le concede a el estos días, Y SI A LA MADRE que no tiene de momento, horario laboral alguno. A ello, se le añade que los fines de semana son alternos y las vacaciones por mitad, y se contempla que los SABADOS por la mañana en que el Sr. Pio tiene a su hijo, y trabaja hasta las 15 horas el menor se queda al cuidado de su familia (madre o hermana). En cuanto a los periodos en que viaja (1 semana el mes de febrero y otra el mes de junio de cada mes), el menor permanecerá con su madre. Por todo ello, la parte apelada terminó suplicando el dictado de una sentencia confirmatoria de la de instancia, con imposición de costas a la adversa.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la vuelta a una guarda y custodia materna con el establecimiento del correspondiente régimen de visitas, sin embargo, aprecia la Sala que la sentencia de instancia, en sede de establecimiento de la guarda y custodia, concluye acertadamente en la conveniencia de que la guarda y custodia sea compartida, modalidad respecto de la cual había informado favorablemente el equipo psico-social adscrito al Juzgado en su dictamen de 5.9.08 , por lo que, en la consideración judicial, tal régimen resultaba acorde a Derecho al solicitarse por una de las partes litigantes y con el informe favorable del Ministerio Fiscal, y por considerarlo la opción más beneficiosa para el menor, todo ello en concordancia con la previsión del artículo 92.8 del Código Civil .

Así las cosas, considera la Sala que los argumentos de la parte apelante no neutralizan aquéllos en que se basa la sentencia de instancia en orden a entender, como dice la Magistrada-Juez a quo, que únicamente a través de ese sistema se protege adecuadamente al menor, puesto que aunque el menor hasta entonces hubiera estado bien cuidado y feliz, tal y como ha indicado insistentemente la madre, no siendo desmentido por el padre, el hecho que sea pequeño -cuenta ya con cinco años de edad- no debe ser óbice para una custodia compartida, especialmente cuando se observa en el padre el natural cariño hacia su hijo, unidos a la correspondiente implicación y preocupación, de todo lo cual no cabe sino obtener un mayor beneficio para el menor.

No puede compartir la Sala la crítica gratuita que la apelante realiza a tal modalidad de guarda, calificándola como una "moda", pues, tal y como se ha venido entendiendo por esta Sala, el referido régimen resulta deseable en la medida en que sitúa en plano de igualdad a ambos progenitores en relación con sus hijos, evitando sentimientos negativos, y garantiza, en régimen de igualdad a ambos progenitores, el ejercicio de sus derechos y obligaciones. Aspectos todos ellos compartidos por distintas Audiencias Provinciales, entre ellas la de Barcelona, que en sentencia de 20 de febrero del 2007 , en cuanto a las ventajas y beneficios de la guarda y custodia compartida, dice:

"Con la custodia compartida:

a. se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras paren tales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática;

b. se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.;

c. se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos;

d. se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos".

Y en similar sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia de Valencia de 27 de mayo de 1997 , que afirma: "Es cada vez mayor la tendencia, en aras del mayor beneficio del menor, que en caso de la separación de sus progenitores no se vea privado de la presencia y seguimiento de uno de ellos, sobre todo por cuanto los roles que cada unos de los progenitores desarrolla no puede ser asumido por el otro, lo que redunda en perjuicio del menor, sin desconocer que se deterioran los también legítimos derechos de la paternidad, cuando las circunstancias no aconsejan otra cosa, en orden a mantener los lazos propios de la condición de padre o madre respecto de los hijos. La evolución de la jurisprudencia en este terreno, por abundante y conocida no requiere que sea citada expresamente, pero en cualquier caso basta poner de manifiesto que frente a la rigidez que supuso atribuir sistemáticamente la guarda y custodia de los hijos menores de 12 años a la madre, se ha ido introduciendo un sistema flexible y más acorde con las circunstancias particulares, y en general más adecuado a la finalidad de la guarda y custodia cual es el beneficio del menor, y que éste, por el hecho de la separación o divorcio de sus progenitores no se vea prácticamente privado de la presencia de uno de ellos, con todas las consecuencias negativas que ello comporta en su formación integral. Sin que pueda desconocerse, en ningún caso, como hemos dicho más arriba, el derecho igual de ambos progenitores a mantener el vínculo con quienes son sus hijos."

Por todo ello, y no acreditando la apelante la pretendida incidencia negativa de tal régimen durante el ínterin del procedimiento -limitándose a hacer manifestaciones al respecto que no han sido probadas-, de lo que no cabe derivar sino la normalidad en el discurrir del mismo, debe desestimarse el recurso de apelación en dicho punto, en el bien entendido de que, tal y como indica la sentencia, a pesar de la relación existente entre los progenitores, la valoración técnica efectuada por el equipo psico-social finalizó diciendo: "En conclusión, la mejor opción para la custodia y guarda de Leopoldo es que sus padres compartan la responsabilidad de educar y cuidar de su hijo. A pesar de que la relación entre ellos no es buena, una custodia compartida no empeorará ni mejorará esta situación, ya que esto depende simplemente de la voluntad de ellos y con la custodia compartida se asegura que Leopoldo pueda disfrutar de la compañía y educación de ambos padres."

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la petición subsidiaria, en la que la apelante solicita que se modifique la distribución del régimen de distribución de días fijado en la sentencia, de modo que el menor nunca pase más de dos días sin relacionarse con la madre. Aprecia la Sala que la parte hoy apelante no solicitó en su contestación a la demanda, siquiera con carácter subsidiario, un concreto régimen de distribución para el caso de prosperar la guarda y custodia compartida, pese a conocer la propuesta pericial y estar también tal cuestión, obviamente, en el ámbito final del debate; habiéndose adoptado en la sentencia una fórmula concreta de distribución del tiempo, en base a lo propuesto por el equipo psico-social, que se realiza fundamentalmente atendiendo a los horarios laborales del padre, con determinadas matizaciones. Asimismo, aprecia la Sala que, tampoco ahora la parte apelante propone una distribución concreta y alternativa de los días o periodos de ejercicio de la guarda y custodia compartida, limitándose a solicitar subsidiariamente: "que el menor nunca pase más de 2 días sin relacionarse con la madre", lo que sitúa el litigio en una pretensión abierta e inconcreta, generadora de indefensión a la adversa, la cual resulta insuficiente para justificar la modificación del sistema dispuesto en la sentencia, que presenta detallada motivación y apoyo pericial y probatorio.

En consecuencia, debe desestimarse la petición de modificación de la distribución de la guarda y custodia compartida, sin perjuicio de lo cual, y entendiendo que presenta, no obstante, alguna justificación el deseo materno de mantener la relación entre la madre y el hijo (y por extensión entre el padre y el hijo) al menos cada dos días, ante las quejas de una falta de colaboración paterna en las comunicaciones telefónicas, entiende la Sala procedente establecer que, en defecto de acuerdo distinto de los progenitores, aquel que no ejerza el intervalo correspondiente de custodia podrá comunicarse telefónicamente con el menor cada dos días durante un tiempo de unos diez minutos, estableciendo para ello las 20,30 horas del segundo día. Todo lo cual supone una estimación parcial del recurso en dicho punto.

ÚLTIMO.- Al parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.- ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Rosa , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Colom Ferrá, frente al régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia dictada por el Ilmo. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 28 de julio de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 1061/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, ACORDANDO:

1.- CONFIRMAR la sentencia de instancia en el punto "1" del Fallo de la misma, con el único matiz de ACORDAR que, en defecto de acuerdo distinto entre los progenitores, aquel progenitor que no ejerza el intervalo correspondiente de custodia podrá comunicarse telefónicamente con el menor cada dos días durante un tiempo de unos diez minutos, estableciendo para ello las 20,30 horas del segundo día.

II.- APROBAR EL CONVENIO REGULADOR PARCIAL suscrito en esta alzada por Dº Pio , quien ha actuado en apelación a través de la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Isabel Muñoz García, y por Dª Rosa , personada con la ya citada representación procesal, por el cual se modifica parcialmente el Fallo de la sentencia de instancia en todo lo que entre en colisión con el citado Convenio, en cuyo Suplico se establece:

"1.- Tener por entregada la vivienda que fuera conyugal por parte de la Sra. Rosa a D. Pio , propietario de la misma, autorizando al mismo a hacer uso de la misma con carácter inmediato.

2.- Tener por renunciada parcialmente a Dª Rosa al presente recurso de apelación por estar de acuerdo el Sr. Pio en satisfacer la pensión alimenticia para el menor por el importe de 450.-€ mensuales interesado por la Sra. Rosa en su escrito de recurso y continuar su prosecución por los pedimentos relativos a la guarda y custodia del menor."

III.- No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento en costas.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.