Sentencia Civil Nº 248/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 291/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102042C20090010207

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil 291/10-A

Asunto: 1232/2010

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jerez de la Frontera. Juicio Ordinario 1717/09

S E N T E N C I A Nº 248

En Jerez de la Frontera a treinta de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra sentencia dictada en juicio ordinario 1717/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera, por la Procuradora Dª. Ana María Zubía Mendoza , en nombre y representación de D. Demetrio y Dª. Mariola , asistidos del Letrado D. Martín de la Herrán Sabick ; siendo parte apelada NORIEGA, S. L. , representada por la Procuradora Dª. Eloísa Fontán IOrellana y asistida del Letrado D. Jorge León Gross ; sobre reclamación de cantidad y cumplimiento de contrato

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera y en juicio Ordinario 1717/09, dictó en fecha catorce de Mayo de dos mil diez, sentencia cuyo fallo dispone literalmente lo siguiente: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Fernández del Riego Soto, en nombre y representación de Noriega, S. L., contra D. Demetrio y Dª. Mariola , y en su consecuencia debo condenar y condeno a estos al cumplimiento del contrato suscrito el 21 de Marzo de 2007, y en consecuencia a otorgar ante Notario la correspondiente escritura pública de compraventa con el pago del resto del precio pendiente y gastos bancarios, aviniéndose a recibir la posesión de los inmuebles vendidos. Asimismo, debo condenar y condeno a estos a abonar la penalidad pactada conforme a lo dispuesto en el fundamento primero, de igual forma debo condenarlos al pago de la cantidad de tres mil novecientos noventa y nueve euros con dos céntimos ( 3.999,02 €), con sus correspondientes intereses legales, desde la interposición de la demanda.

Las costas causadas en este procedimiento deberán ser satisfechas por la parte demandada. ".

SEGUNDO.- La parte demandada presentó recurso de apelación alegando infracción del artículo 1124 del Código civil , pues la actora no acredita haber cumplido sus obligaciones; error de apreciación de la prueba en cuanto a que la compraventa no quedaba condicionada a la venta previa de otra finca de los demandados; error al apreciar la imposibilidad sobrevenida; que no se deben intereses y gastos de anulación; error sobre la aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios, así como que no se les debería haber impuesto las costas, y vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva la no haberse practicado la testifical de Carlos Antonio .

TERCERO- La parte demandada se opuso al recurso alegando que la vivienda ya tenía concedida licencia de ocupación, que se alegan nuevas cuestiones, que nunca se habló de que la compraventa estuviera condicionada, que lo que verdad existió en los demandados fue una mala planificación económica, que lo que reclama son los gastos de la recuperación o rescate del recibo que no se cobró, no pudiendo quedar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de los contratantes, que no se ha reconvenido instando la resolución del contrato y que la estimación de la demanda fue sustancial.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó Magistrado ponente a D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO; a continuación, tras la denegación de la practica de las pruebas propuestas por la parte apelante, se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum")( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, videSSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438)-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia[ SSTS, Sala de lo Civil, 19 de noviembre de 31 de marzo de 1998 ( y 11 de marzo de 2000 ).

Ello hay que ponerlo en relación con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada. Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate. El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones.

SEGUNDO-. Aplicando ello al primer motivo del recurso, que se refiere a que la parte actora no ha acreditado que haya cumplido sus obligaciones contractuales. lo verdaderamente determinante es si el incumplimiento o los incumplimientos que el adquirente relata en su demanda, son de carácter esencial y permiten por tanto la resolución del contrato, pues como es sabido, no todo incumplimiento permite la resolución del contrato, sino que, accionada la resolución del vínculo contractual a través del art. 1.124, CC , lo que importa esencialmente ( STS. 20.6.80 , 10.10.82 , 18.11.83 , 31.5.85 , 28.2.86 , etc .), es la valoración de las conductas refractarias a la ejecución del negocio, estimándose que se patentiza ese incumplir cuando se frustra la legítima expectativa de la parte cumplidora, señalando la STS de 27 septiembre 2007 que es doctrina reiterada actualmente que el incumplimiento que da lugar a la resolución es la frustración del fin del contrato -sentido objetivo- tal como recuerdan las sentencias recientes de 13 de mayo de 2004 y 5 de abril de 2006 , entre otras muchísimas anteriores. En concreto, en relación al retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar una vivienda, señala la STS de 5 diciembre 2002 , que tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( Sentencia de 20 de noviembre de 1984 ). En un supuesto prácticamente idéntico al que no ocupa, señaló la STS Sala 1ª de 17 diciembre 2008 , que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues hallamos ante supuestos en que lo acordado aun puede ser realizado, debiendo determinarse si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor, es decir, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. Si resulta que ya estaba la licencia de ocupación, es evidente que la obligación principal que tenía la actora se había cumplido, pues no era otra que construir la vivienda y tenerla en disposición de entregarla a los compradores. Es mas, la parte apelante va buscando excusas para justificar su incumplimiento, y así va exponiendo en cada instancia incumplimientos nuevos, y así con respecto al seguro de responsabilidad decenal, cabe decir que el mismo estaba ya suscrito y a su disposición tal y como establece la estipulación 12ª del contrato. Por otro lado, la falta de entrega del aval por las cantidades anticipadas, que se alega por primera vez en esta alzada, lo cual ya sería motivo suficiente para no admitir dicha alegación, es evidente que es una mera disculpa que no justifica la conducta incumplidora de los compradores, ya que lo que sí ha quedado probado es que la actora había construido la vivienda, tenía ya la licencia de ocupación y lista para entregarla a los demandados, por lo que su obligación principal se había cumplido y hacía que la actora estuviera en disposición de exigir a los compradores el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Incluso en supuesto en los que no se había concedido la licencia de primera ocupación a pesar de estar finalizada la construcción de la vivienda, la jurisprudencia ha considerado que es dudoso considerar que la vendedora no ha cumplido su obligación principal. Así,la STS de 12 marzo 2009 no consideró que su falta fuera causa bastante para la resolución del contrato en un supuesto en el que el comprador obtuvo la posesión el mismo día del otorgamiento de la escritura pública y desde tal fecha pudo usar la vivienda, "que contaba con todos los servicios básicos de agua, teléfono, gas y electricidad, y los demás compradores de viviendas del edificio las han usado y disfrutado, sin que la falta de tales documentos les haya impedido tal uso y disfrute (fundamento de derecho primero, párrafo noveno); d) La parte demandada entregó esencialmente una vivienda y trastero aptos para ser utilizados para el uso y destino previstos y, aunque se acepte que estaba obligada contractualmente no sólo a la solicitud de una licencia de primera ocupación sino a su obtención en la fecha del contrato, también se ha de tener en consideración la relevancia de esa falta de obtención, puesto que no es lo mismo que no se obtenga y se impida el uso, que no se obtenga y se conceda, porque los problemas o defectos que existen no son esenciales y permiten la habitabilidad de la casa".

La SAP de Málaga de 29 junio 2009 , recogiendo la de la misma Sala de 20 de marzo de 2.007 , señaló que "la falta de obtención de cédula de primera ocupación no determina incumplimiento por parte de la vendedora, pues no hay compromiso contractualmente asumido en tal sentido. A fin de resolver esta cuestión se hace necesario aclarar que el vendedor tiene como obligación principal precisamente la de entrega de la cosa y en este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido señalando que la necesaria adecuación que el objeto vendido ha de reunir respecto al fin que le es propio y para el que se adquirió, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y a plena utilidad del comprador para permitir el uso normal del objeto adquirido( SSTS 24 mayo 1991 y 16 marzo 1995 , entre otras), y así parece claro que la compraventa de viviendas comporta la obligación para el vendedor de entregarlas en condiciones aptas. Y en el presente caso, habiendo obtenido la licencia de primera ocupación ello evidencia que la vivienda esta construida y además en condiciones para ser habitada, por lo que no se puede hablar de incumplimiento de la única obligación a cargo del vendedor que imposibilitaría en su caso a este el exigir al comprador el cumplimiento de sus obligaciones.

Por todo ello, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO-. A continuación, y en dos motivos distintos, alega la parte apelante que la compraventa quedaba condicionada a la venta previa de otra finca por parte de los compradores y que ha existido imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento del contrato.

El que el contrato incluye la condición de que habla la parte apelante es un extremo que correspondía acreditar a la parte hoy apelante, prueba que en modo alguno ha realizado, ya que en su escrito de recurso e viene a realizar una alegación totalmente infundada, ya que considera que el documento número cinco en el que las partes acordaron que el pago que vencía el treinta de Junio de 2008 se difería al treinta de Diciembre, se hizo porque la actora conocía su imposibilidad de atender el pago y la expresión "por convenir a sus intereses" significa que era para los intereses de los apelantes. El argumento es tan absurdo que cae por su propio peso, con independencia de que en el escrito de contestación, que es junto con el de demanda el que fija el objeto de la litis, nada se dijera sobre la condición que la parte apelante dice que se incluyo en el contrato, extremo este que bastaría para rechazar el argumento. Pero es obvio que el aplazamiento se hizo con la sola intención, como se hace siempre, de que la vendedora pudiera cobrar algo que perfectamente podría haber exigido en la fecha primeramente indicada, pero que aplazó para dar facilidades a los compradores, y en interés de estos y también de la propia vendedora que pretendía así asegurar un cobro que quizás veía peligrar.

Conviene recordar que la interpretación literal del contrato, que no contiene ninguna cláusula que introduzca una condición resolutoria, claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, por lo que el artículo 1282 sólo podría entrar en juego como norma supletoria en relación con el artículo 1281, párrafo segundo, para juzgar de la intención de los contratantes, no cuando ésta es evidente por su literal expresión (de 19 enero 1925, 18 abril 1931, 30 marzo 1953, y 27 de marzo de 1984, seguidas después por otras muchas), y si el texto o documento resulta claro, el intérprete o el Juez deben abstenerse de más indagaciones, pues lo que está claro no necesita interpretación( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1984 , 3 de mayo de 1985 y 26 de noviembre de 1987 ). Así, es indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros. En otras sentencias, como las de 27 octubre 1966 , 23 noviembre 1975 y 28 junio 1976 , se afirma el deber de tener en cuenta otros datos, sobre todo la conducta completa de los contratantes, constituida por sus actos anteriores, coetáneos y posteriores al convenio para conocer su voluntad, así como, en Sentencia de 24 junio 1964 , que el artículo 1281 no excluye la interpretación, sino que la presupone, y en Sentencia de 26 mayo 1965 , que dicho precepto forma con el artículo 1282 un conjunto orgánico, completándose ambos. Pues, cuando de lo alegado y probado en el proceso surjan dudas fundadas acerca de la verdadera intención de los contratantes, el órgano judicial no puede detenerse en la mera literalidad, por claros que éstos puedan parecer, sino que tiene el deber de indagar lo verdaderamente querido o intención evidente de los contratantes, acudiendo para ello a los demás medios exegéticos que le brinda el ordenamiento jurídico, uno de los cuales es atender a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes, conforme establece el art. 1282 del Código Civil ( sentencias de 11 de octubre de 1989 y 16 de julio de 1992 , entre otras muchas). De manera que, en palabras de la Sentencia de 24 junio de 2002 los criterios interpretativos legales no son excluyentes, y el medio hermenéutico, denominado de la totalidad, se haya expresamente reconocido en el artículo 1285 del Código Civil ( Sentencias de 24 de junio y 4 de diciembre de 1989 , 21 de febrero y 23 de junio de 1991 , 22 de mayo de 1992 y 26 de abril de 2002 entre otras). La común intención de los contratantes sirve, por tanto, de valiosa guía hermenéutica, atentos al llamado «canon de la totalidad». Por supuesto que en esta tarea, cada cláusula debe valorarse, según también las posiciones más o menos que ocupan, esto es, según sean principales o accesorias, básicas o subordinadas. El artículo 1285 propone que en el método interpretativo a seguir se atienda al contrato en su conjunto, o con otras palabras, se proceda a realizar una interpretación sistemática del mismo. Proscribe la interpretación aislada de cada cláusula, abstrayéndola de su contexto. Por ello establece que las cláusulas de los contratos «se interpreten unas por otras», con utilización, en definitiva, de un sentido relacional para el que es indispensable el examen global del contrato, y la consideración de sus cláusulas en atención a sus conexiones con las demás, de manera, que si surgen dudas, puedan estas resolverse con el auxilio de su posición y función dentro del conjunto.

En el presente caso no hay palabra, expresión ni término alguno en el contrato que nos puede facilitar pensar en la intención de los contratantes de fijar una condición resolutoria, y el documento al que apela la parte recurrente es un documento que no revela intención alguna de los contratantes en tal sentido, y sí solo cierta dificultad económica de los compradores, producida, como bien dice la parte apelada, por una deficiente planificación económica por parte de estos y una actuación absolutamente negligente desde el punto de vista contractual.

No existe, pues condición resolutoria alguna en el contrato, ni los contratantes tuvieron tal intención, y ello nos pone en condición con el tema de la imposibilidad sobrevenida. La imposibilidad sobrevenida de realizar la finalidad del contrato está prevista en el artículo 1184 del Código civil , con el efecto de liberar al deudor del cumplimiento de su obligación. Debiendo tenerse en cuenta los presupuestos para la aplicación de dicho precepto legal, establecidos en la doctrina del Tribunal Supremo generada sobre esta materia, y que aparece reflejada en STS de 30 de abril de 2002 , que viene a establecer que la regulación de los artículos 1272 y 1184(éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar«ex» artículo 1.182, sentencias de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , 23 de junio de 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur»( sentencias de 21 de enero de 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor( sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de1994 , entre otras).

La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias»( sentencias de 10 de marzo de 1949 , 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (lasentencia de 16 de diciembre de 1970 se refiere también a la moral , y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica( sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1987 , 21 de noviembre de 1958 , 3 de octubre de 1959 , 29 de octubre de 1970 , 4 de marzo , 11 de mayo de 1991 y 26 de julio de 2000 ).

A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria( sentencia de 6 de octubre de 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad( sentencias, entre otras, de 8 de junio de 1906 , 10 de marzo de 1949 , 6 de abril de 1979 , 5 de mayo de 1986 , 11 de noviembre de 1987 , 12 de mayo de 1992 , 12 de marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la sentencia de 6 de octubre de 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo( sentencias, entre otras, de 15 y 23 de febrero , 12 de marzo y 6 de octubre 1994 ).

La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera( sentencia de 13 de marzo de 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos( sentencia de 13 de junio de 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor( sentencia de 8 de junio de 1906 ).

Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( sentencia de 20 de marzo de 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él( sentencias de 2 de enero de 1976 y 15 de diciembre de 1987 ), o le es imputable (sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa( sentencias de 15 de febrero y 23 de marzo de 1994 , 17 de marzo de 1997 y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer(sentencia de 15 de febrero de 1994 ), o era previsible(sentencias de 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 y 4 de noviembre de 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya( sentencia de 23 de febrero de 1994 ) (...).

Con los anteriores parámetros, es evidente que no nos encontraríamos en un caso de imposibilidad sobrevenida como causa de justificación del no cumplimiento de lo acordado en el contrato de compraventa suscrito entre las partes, ya que, como bien expone la juzgadora de instancia, los compradores siguen conservando sus trabajos y con el mismo nivel retributivo que cuando firmaron el contrato y lo único que les ha podido fallar es sus esperanzas de haber vendido su vivienda a un precio muy superior al que finalmente el mercado inmobiliario les exige, cuestión ésta que no es una imposibilidad sobrevenida sino solo una dificultad para los compradores, pero producida por sus erróneos cálculos y su ligereza a la hora de calcular una venta de una finca que nunca se ligó a la compraventa de autos. La no obtención de unos ingresos por la venta de una finca no puede calificarse como imposibilidad sobrevenida, en los términos señalados, y por tanto no reuniría entidad suficiente en orden a sustentar con éxito la resolución contractual pretendida por la parte compradora, ya que en tal caso, el cumplimiento del contrato quedaría al único arbitrio de la parte compradora.

Por todo ello, debemos rechazar los argumentos de la parte apelante en cuanto a la condición resolutoria y a la imposibilidad sobrevenida.

CUARTO.- La siguiente alegación de la parte apelante sobre que no se debe los gastos bancarios, y correspondientes intereses, del recibo de treinta de junio de 2008, alega que quince días antes los compradores manifestaron no poder atender los recibos por lo que nunca debió ser presentado al cobro. La parte apelante parece no entender la mecánica de los recibos del contrato y que se justifican con la documental aportada con el escrito de demanda, como correctamente expone la parte apelada. Los contratantes cuando firman ya acuerdan emitir los recibos con las fechas indicadas en el contrato, y cuando posteriormente deciden posponer el pago de Junio DE 2008, los gastos no los provoca el que se presenten al cobro los recibos, sino el hecho de que el recibo debe ser rescatado, puestos que el mismo ya había sido negociado y descontado a la vendedora por la entidad bancaria, y además así se estableció en el acuerdo de 16 de Junio de 2008 por el que los contratantes consienten en retrasar el pago, con la obligación del comprador de abonar todos los gastos bancarios. Lo contrario hubiera sido absurdo y contrario a una mera lógica básica por la que ninguna parte contratante va a dar una aplazamiento en el cumplimiento de la obligación por la otra parte si ello le va a causar un gasto añadido que no sea ya el que se le pague con un retraso con respecto al tiempo inicialmente fijado. Quien consiguió el aplazamiento en le cumplimiento de su obligación de pago, el comprador, lógicamente debía hacer frente a los gastos que el mismo conllevaba.

En cuanto a los gastos bancarios derivados del impago y devolución de los recibos de Diciembre de 2008, resulta absurdo pretender que la vendedora no debería haberlos presentado al cobro por el hecho de que el día anterior los compradores le manifestaran que no los iban a atender. Ello iría en contra de lo establecido contra la estipulación segunda apartado b) del contrato, y dejaría el cumplimiento de este al arbitrio de la parte compradora, lo cual está vedado por el artículo 1256 del Código civil . Por ello, procede desestimar esta alegación del recurso.

Y lo mismo cabe decir de la alegación que hace la parte apelante cuando considera, en un enroque alegatorio contrario a toda lógica, que la clausula 8, punto 2, que establecía que si no se pagaba tal extremo era una condición resolutoria explícita, permitía la parte que tenía la obligación de pagar, para no pagando hacer uso de la misma y resolver así el contrato. Y ello es ilógico porque es tanto como decir que queda el cumplimiento del contrato al arbitrio de los compradores, que si en un determinado momento no quisieran pagar, lo hacen así y sin mayor responsabilidad pueden resolver el contrato, lo cual iría además contra la buen fe contractual. No llegamos a entender qué relación pueda tener ello con la normativa sobre consumidores y usuarios, ya que en todo caso se podría haber considerado el que se debía incluir una cláusula que facultara a los compradores para resolver el contrato pero evidentemente por el incumplimiento de la otra parte de su obligación de entrega, pero nunca de su propia obligación. Qué diría la parte apelante si hubiera una cláusula que permitiera a la vendedora si no puede entregar la vivienda, el resolver el contrato y desligarse sin más del mismo; evidentemente no lo aceptaría por abusiva y contraria a derecho, en concreto a los artículos 1124 y 1504 del Código civil . Por ello, procede desestimar esta alegación de los recurrentes.

QUINTO-. Por último, la parte apelante considera que s ele ha vulnerado su derecho a al tutela judicial efectiva por no haber practicado como diligencia final la testifical del Sr. Carlos Antonio . Como ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de Marzo de 2010 , el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el artículo 24.2 CE , que la parte recurrente estima vulnerado, implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses( SSTC 173/2000, de 26 de junio , FJ 3, 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 y 1/2004, de 14 de enero , F2). El alcance de este derecho está sujeto a una delimitación de diverso sentido, a la que se ha referido la Sala en la STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 2355/1999 , y que se resume en las siguientes características:

1) Pertinencia. El art. 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba «pertinentes», implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con elthema decidendi [supuesto que debe decidirse]( SSTC 147/2002, de 15 de junio, FJ 4 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 5 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2a ); y 96/2000, de 10 de abril , FJ 2]), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad ( AATC 96/1981, de 30 de septiembre, FJ 2 ; 460/1983, de 13 de octubre, FJ 6 ; y 569/1983, de 23 de noviembre , FJ 6), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2 CE ( STC 17/1984, 7 de febrero , FJ 4).En el presente caos, la testifical era claramente impertinente, puesto que solo iba a confirmar algo que nadie niega, como es que los compradores no obtuvieron financiación con la entidad Cajasol, pero ello era algo intrascendente para el fondo del asunto y tal y como expuesto en el tema de la imposibilidad sobrevenida.

2) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio( SSTC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3 , y 167/1988, de 27 de septiembre , FJ 2). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento ( SSTC 236/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ; 147/2002, de 15 de junio, FJ 4 ; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2 ; y 96/2000, de 10 de abril , FJ 2). Y la parte no fue muy diligente ya que no propuso la prueba en el acto de la audiencia previa, sino que lo hizo con posterioridad y con una solicitud de suspensión totalmente injustificada.

3) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante [por todas, STC 157/2000, de 12 de junio , FJ 2c)]; cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 4), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente( STC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3).Es evidente que la testifical nada va a aportar que pudiera cambiar el sentido de la presente resolución, y ello en base a los argumentos hasta ahora expuestos.

Por otro lado, la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación y disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes, sino que, no coincidiendo necesariamente el concepto de indefensión de relevancia jurídico-constitucional con el concepto de indefensión meramente jurídico-procesal, se produce aquella cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo. En el presente caso, siendo cierto que no se le dijo en una resolución de manera expresa que no se aceptaba la diligencia final, la propia juzgadora advirtió a la parte que ante su petición, o bien la admitía con la pertinente resolución, o bien no la admitía y dicaba directamente la sentencia que ahora recurre. Ello no causa indefensión alguna, ya que la parte ha seguido teniendo su posibilidad de proponer la prueba, que le ha sido denegada, y ha podido acceder al recurso de manera tal que ninguna indefensión se le causa. Pr ello esta alegación debe ser rechazada.

Y, por último, y en cuanto a la imposición de costas, hay que tener en cuenta que de todas las peticiones realizadas por la actora, la juez sólo no da lugar a los intereses de demora correspondiente al resto del precio pendiente de pago, que no es que no se den, sino que se calculan desde la interposición de la demanda, Es evidente que tal inadmisión es de muy escaso valor económico y de fondo con respecto a la totalidad de los pedimentos. La doctrina del tribunal Supremo, recogida entre otras en sentencias de 12 de julio de 1999 , 17 de julio de 2003 y 26 de abril de 2005 , se muestra favorable a la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas a los supuestos en que se opera una estimación sustancial de la demanda, como ocurre en los casos como el presente en que se acoge las princiapels y mas importantes pretensiones, y solo con respecto a una se reduce en una proporción que a criterio de la Sala no justifica que no se impongan las referidas costas. Singularmente deber tenerse en cuenta que la razón de la condena en costas radica en el daño producido a la parte contraria al obligarle a seguir un proceso, con los gastos que ello comporta, sin razón jurídica para oponerse a lo pretendido. En el caso los demandados, condenados en costas de primera instancia, se opusieron totalmente a la demanda sin aceptar sus pedimentos y sin hacer admisión de ninguno de los puntos que se le reclamaban. Procede, pues, desestimar el último punto del recurso, lo que conlleva en definitiva a la desestimación íntegra del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO-. La desestimación del recurso de apelación conlleva que impongamos las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, por aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber sido desestimadas todas las pretensiones de la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Ana María Zubía Mendoza , en nombre y representación de D. Demetrio y Dª. Mariola contra la sentencia de fecha catorce de Mayo de dos mil diez dictada en le juicio ordinario 1717/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera ,, y confirmamos dicha sentencia, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de no caber contra ella, en su caso, recurso alguno.

Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.