Sentencia Civil Nº 248/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1167/2008 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00248/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011358 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1167 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 88 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Marcelina

Procurador: MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

Contra: Vicente

Procurador: MARIA ESPERANZA ALVARO MATEO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eladio Galan Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a catorce de Abril de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 88/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Marcelina representada por la Procuradora Doña María Isabel Campillo García.

De otra como apelado Don Vicente representado por la Procuradora Doña María Esperanza Álvaro Mateo.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 25 de Abril de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Marcelina contra Vicente , debo declara y declaro la disolución por Divorcio del matrimonio contraido por las partes el quince de junio de 2001 en Marbella (Málaga), con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

1.- La hija menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de Marcelina , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

2.- El régimen de visitas de la menor con el padre se realizará sin pernocta y será de fines de semana alternos, sábado y domingo de once de la mañana a las diecinueve horas de la tarde y una tarde entre semana, los miércoles de dieciocho a veinte horas de la tarde, al cabo de un mes desde la notificación de la presente, fines de semana alternos con pernocta sábados desde las 11 de la mañana a domingo a las 20 horas y dos tardes en semana de 18 a 20 horas. Este verano el padre tendrá a su hija durante una semana con pernocta, a elección del padre debiendo informar a la madre con un mes de antelación. A partir de septiembre se establece el régimen ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las veinte horas, dos tardes en semana a falta de acuerdo, martes y jueves y mitad de vacaciones, dividiendo las de verano en periodos de quince días.

Cuando se instaure el régimen de visitas con pernocta, los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda; así como la primera mitad de todas las vacaciones escolares, como de Navidad, Semana Santa, verano; u otras, a la madre en los años impares, y al padre en los años pares, correspondiendo en cada caso respectivo la otra mitad al otra progenitor.

3.- En concepto de pensión alimenticia, Vicente abonará a Marcelina la cantidad de 600 euros mensuales por cada hijo que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de esta sentencia, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero de 2009, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo deocumentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga qie realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de la hija menores de edad, en compañía de Marcelina pudiendo el otro progenitor retirar su objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

5.- La hipoteca y el IBI serán abonados al 50% por ambos cónyuges.

6.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuniquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

Que en fecha 19 de Junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil ocho , en el sentido de que las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio familiar excepto las recogidas del menor en el centro escolar.

El periodo de vacaciones a favor de la madre este año será de dos semanas completas y el resto del tiempo se mantendrá el régimen de visitas ordinario.

Así lo manda y firma S.Sª. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Marcelina presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar vista para el día 17 de Septiembre de 2009 con la asistencia de los letrados de las partes que informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada Doña Marcelina se alzó contra la sentencia de instancia en materia de pensión alimenticia reclamando su revocación y que se acuerde: Una pensión de alimentos para la hija común de 950 euros al mes, en 12 pagas al año, desde la interposición de la demanda, más el 63 % del gasto de guardería y del colegio designado por los progenitores, en el momento .en que este gasto se produzca.

Dicha cantidad subsistirá hasta que la hija obtenga ingresos propios.

Las cantidades mencionadas, serán satisfechas por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresando su importe en la cuenta corriente que designe Dña. Marcelina y será actualizado su importe anualmente, de acuerdo con las oscilaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle en tal función. Mientras que la dirección letrada de Don Vicente pidió la desestimación del recurso interpuesto, la ratificación en su totalidad de las medidas acordadas en la meritada resolución y con imposición de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Vicente trabaja para Newdge Group desde el 7 de Diciembre de 1.999 con contrato indefinido, habiendo obtenido en el año 2006 un ingreso íntegro por rendimientos de trabajo de 61.220¿07 euros, tal como acredita la declaración de la renta acompañada a la demanda que obra al folio 136 reiterada luego al folio 411, y en el año 2007 sus ingresos brutos fueron de 64.971 euros de los cuales 28.900 los recibió como retribución variable. La cantidad de 64.971 después de deducir impuestos y seguros sociales queda en 44.578¿89 euros (documento que obra al folio 413), lo que arroja la cantidad mensual de 3.714¿90 euros, cantidad que coincide sustancialmente con los 3.600 euros mensuales que admitió el demandado en el interrogatorio recibir por su trabajo, especificando que 1.500 euros es la retribución variable (folio 299). El antedicho es propietario de acciones de Societe Generale que le proporcionaron en 2006 un rendimiento de 1.350 euros (documento que obra al folio 352). Y con sus ingresos el demandado además de abonar la pensión alimenticia, tiene que hacer frente a la mitad del préstamo hipotecario y del IBI que recaen sobre la vivienda familiar. La mitad de la cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario le supone aproximadamente 900 euros mensuales, así la cuota mensual de amortización del préstamo hipotecario en Septiembre de 2007 ascendió a 1.785¿60 euros, según el justificante bancario que obra al folio 397. También con sus ingresos el demandado tiene que hacer frente a sus propias necesidades, ahora bien no ha quedado cumplidamente acreditado que tenga que atender el coste de un arrendamiento, dado el informe aportado con el recurso de apelación y la prueba practicada en la vista celebrada en esta alzada.

La demandante Doña Marcelina también tiene que contribuir al sostenimiento de la hija, pues tiene ingresos propios ya que trabaja para Lloyds TSB, habiendo obtenido en el año 2006 un ingreso bruto de 36.722¿12 euros, tal como acreditan los documentos que obran a los folios 141 y 189. En el año 2007 recibió una retribución bruta total de 23.784¿13 euros, habiendo estado desde el 4 de Mayo al 23 de Agosto de 2007 en situación de baja maternal percibiendo de la Seguridad Social 10.328¿84 euros (documentos que obran a los folios 317 y 322). Según el documento que obra al folio 51 desde el 1 de Octubre de 2007 tiene reducción de jornada por el cuidado de una menor de un octavo. La antedicha es titular de la nuda propiedad de una vivienda en la calle Nicasio de esta capital, es propietaria de una plaza de garaje en la calle Jesús Aprendiz y también tiene una pequeña participación en una extensión de 4.020 metros cuadrados, espacio inedificable con tratamiento ajardinado, vinculada a la plaza de garaje señalada. La demandante es propietaria de un fondo de inversión cuya valoración al 31 de Marzo de 2008 era de 9.258¿19 euros, según el documento que obra al folio 379 y es titular de un plan de pensiones con el Banco Vitalicio, cuyos derechos consolidados a 30/09/07 eran de 2.673¿71 euros, según el documento que obra al folio 332.

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar y también de la empleada del hogar, no puede sin embargo computarse el seguro del hogar, pues constituye una carga del matrimonio. La demandante Doña Marcelina manifestó en el interrogatorio la intención de que la hija acudiese a un Colegio francés, cuyo importe es 330 euros con comedor y ruta escolar. A partir de la escolarización de la hija no es preciso que la empleada del hogar tenga un horario tan extenso como el que desarrollaba hasta ese momento.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que la hija en compañía de la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C. y la primera petición de la parte apelante debe ser desestimada.

TERCERO.- La petición consistente en que la pensión alimenticia se abone desde la interposición de la demanda tampoco puede tener favorable acogida en esta litis principal, pues dicha reclamación tiene su cauce procedimental adecuado en la pieza de medidas provisionales, pudiendo ejercitarse en esta fase y en su caso en la ejecución el auto.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. María Isabel Campillo García en nombre y representación de Doña Marcelina contra la sentencia dictada el 25 de Abril de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos nº 88/08 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.